编者按

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前言

在我国传统的“劳动二分”体系下，用工主体和劳务提供者之间的关系只有两种，即劳动关系与劳务关系，也被称为“从属性劳动”与“独立性劳动”。凭这两个属性词就可推知，两者在法律适用、当事人权利义务保障、纠纷解决途径等方面存在着巨大的差异。

然而，随着平台经济迅速发展，依托互联网平台的“新就业形态”不断涌现，原有的用工关系变得日益复杂，劳动关系与劳务关系之间出现了不确定的灰色地带。为此，2021年7月16日，人力资源社会保障部、最高人民法院等8部门作出了打破“劳动二分”体系的尝试，提出了介于劳动关系与劳务关系之间的第三种用工形态。

本文中，笔者拟从实务角度出发，结合理论浅谈不完全劳动关系的界定标准、法律适用等问题，并在此基础上为企业灵活用工的选择提出参考意见，让灵活用工切合实际。

一、不完全劳动关系是什么？——以劳动关系作为界定标准

不完全劳动关系的概念首次出现在人社部等8部门印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发【2021】56号）（以下简称“指导意见”）中。《指导意见》对不完全劳动关系的定义是“不完全符合确立劳动关系的"。其字义是指，它虽然具有劳动关系的一些特征，但又不完全符合劳动关系的构成要件。因此，为了认定不完全劳动关系，首先要明确劳动关系的构成。

1. 认定劳动关系的原则——“先形式、后实质”

在我国审判实践中，认定劳动关系是否存在的时候遵循的是“先形式、后实质”的原则。

“先形式”是指，看用工主体和劳务提供者之间是否存在书面形式的劳动合同，若存在，则说明双方已经达成合意，这种情形下就可以直接认定为劳动关系。但是在新就业形态下，用工主体往往不会和劳务提供者签订书面的劳动合同，这个时候就要考虑实质层面，实质层面的构成要件参考的是：

2.劳动关系的核心要件——从属性

在判断劳动关系实质要件时参考的《通知》第一条中，第一项规定的是主体资格要件、第二项规定的是人身从属性与经济从属性、第三项规定的是组织从属性。可见，从属性是认定劳动关系的关键，虽然目前还没有明确界定这三大从属性的文件，但在实务中，各地法院在三大从属性的理解上没有太大差别。

人身从属性

强调的是用人单位和劳动者之间管理与被管理的关系。

从雇主角度而言，人身从属性体现在雇主对雇员的指挥、监督与惩戒权。即雇主给雇员分配任务、并对雇员的任务履行情况进行监督、若雇员不适当履行分配的任务则可以进行惩罚。

从雇员角度而言，人格从属性体现在亲自履行性、专属性与利他性。亲自履行性与利他性较好理解，其中的专属性是指，在雇佣关系中雇员应亲自为劳务给付，在工作时间内没有同时为他人提供服务的可能，且基于雇员对雇主所负忠实义务，业余时间亦不宜为雇主商业上的竞争对手工作。

经济从属性

可以理解为：“经济资源上的依赖性”与“雇员无需承担经营风险”。

也就是说，劳动者一方使用用人单位的资本、生产资料，实现劳动力价值，劳动者并不负担或分摊用人单位的经营成本或利润。

组织从属性

可以理解为：“雇员作为企业组织内部的一部分，雇员提供的劳动是雇主组织生产、经营过程中的不可欠缺的一环”。

由于组织从属性的概念比较抽象，各地法院在这个问题上的理解有着细微的差异。福建省龙岩市中院将组织从属性描述为“组织体系中的公司指挥”（（2018）闽08民终1702号）；而宁夏中卫市中院（（2018）宁05民终565号）是将“组织从属”认定为“业务从属”。由于组织从属性的涵摄不够明确，所以很多法院都选择将其纳入人身从属性和经济从属性的范围内，或者直接一笔带过。

二、不完全劳动关系的适用场景

北京市海淀区人民法院副庭长张弓提到，在认定是否为“不完全劳动关系”时要紧紧围绕着劳动关系的强弱程度进行判断。而强弱程度则需要通过具体用工事实来认定，实务中，可能涉及到强弱程度判断的“用工事实”如下：

可见，涉及强弱程度的常见“用工事实”有：是否对工作量、工作时间有一定要求；是否受企业日常管理的约束；结算是否符合支付劳动报酬的形式；生产资料是否由用工单位掌握等。以上要素具备得越多，就离劳动关系更近一点。

三、不完全劳动关系带来的权益保障问题

不完全劳动关系的设立，目的是希望对一些企业“去劳动关系化”的用工方式进行适度管制，进而在劳动者权益保障全无或全有之间建立过渡地带。不可否认，这的确是个很好的尝试，至少说明意识到了灵活用工模式的多样性，避免了简单、机械、泛化处理问题的局面。但目前出现的只有"不完全劳动关系"的概念，有关配套措施的规定十分欠缺，不完全劳动关系制度目的的实现面临诸多挑战。

1.劳动者权益保障问题

第一、符合不完全劳动关系的劳动者能够享受的权利、能够享受的具体保障标准等规定不够明确。虽然《意见》的第二部分列举了公平就业权、劳动安全卫生权、基本养老保险与医疗保险权、工资权、休息权、职业伤害保障权以及平台算法的集体协商权等关于补齐劳动者权益保障短板的规定，但是这些权利并非与不完全劳动关系相对应。

第二、增加不完全劳动关系的类型可能会导致隐蔽雇佣或虚假雇佣的情形。外卖平台企业的抽样数据表明，从骑手的工作时间来看，2/3以上骑手的工作时间超过了标准工时，91.6%的骑手工作时间超过了非全日制劳动者的工时限制[1]。仅考量工作时间的话，这些骑手更符合标准劳动关系的劳动者，但实务中往往将他们认定为不完全符合劳动关系的劳动者。可见，在不完全劳动关系的含义不够明确的情况下，原本符合劳动关系的用工极易被认定为不完全劳动关系，实际上降低了劳动者可获得的权益保障水平。

2.用工单位的权益保障问题

用工单位也面临着同样的问题。“不完全劳动关系”在劳动者权益保障全无和全有之间建立过渡地带，实际上是一个实现劳动者倾斜保护的手段。让本该属于劳务关系的劳务给付法律关系认定为不完全劳动关系或劳动关系，意味着用工单位需要承担的责任和用工成本大幅度增加。

四、企业灵活用工的合规操作指引

对于劳动者来说，签订书面上的劳动合同，获得劳动法全面的保障是最佳选择；而对于企业而言，盲目地选择其他用工模式“淡化劳动关系”并非是首选。因为，这样也许能够在某种程度上规避标准劳动关系下企业所承担的劳动义务及社会责任，但可能要以牺牲用工稳定、受制于其他法律法规作为代价。因此，企业应当立足于实际用工需求，选择最适合自己的用工方式。

1.企业用工方式选择上的建议

每一种用工方式都有其利弊，对于企业而言没有最优选择只有最合适的选择。有些企业不清楚真正有利于自身长期发展、节省成本的用工方式是哪一种，总是盲目地追求不完全劳动关系，但是又没能在核心要素上达到与劳动关系相区分的效果。这种情况下，劳动者一旦提起劳动争议，企业前期作出的努力将化为乌有，成本反而会增加。

因此笔者认为，企业首先要基于岗位、业务性质选择适合企业的用工方式；其次，在签订合同或制定配套措施时，参考劳动关系的以下核心特点，强调劳动用工或者将选择的用工方式与劳动用工做严格区分，减少不必要的麻烦。

（1）继续性标准

用人单位与劳动者之间具有非常明显的从属性，因此劳动关系中的履行往往呈现长期、稳定特征。

（2）劳动关系主体性质

劳动关系的一方必须是用人单位，主要包括境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，而作为另一方的劳动者必须为自然人。

（3）当事人权利义务

①报酬支付形式

劳动关系下，双方受制于劳动合同的约束，或者受双方长期用工而形成的习惯，因此工资的发放时间较为固定，具有一定规律。

②报酬支付原则

用人单位向劳动者支付的工资需遵循按劳分配、同工同酬的原则，且必须遵守当地有关最低工资标准的规定。

③劳动者不适当履行时

用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。（《工资支付暂行规定》第16条）

④劳动者的违约责任

除最低服务年限、保密义务以及竞业限制义务等内容可以给劳动者附加相应的违约责任外，用人单位在劳动合同中一般很难再以其他事由要求劳动者承担其他事项的违约责任。

（4）危险承担方式

劳动者在工作过程中造成第三人损害，则由用人单位承担赔偿责任；如果劳动者在工作中造成自身损害，依法可以认定为工伤的，应按照工伤标准进行申报和认定，并给予相应的工伤待遇。

2.企业用工时的建议——重视证据保留

用工方式足够明确，一切按照合同履行未产生争议当然是最理想的状态。但是以防不备之需，为了避免产生争议后处于太被动的地位，建议企业时刻具备证据保存意识。尤其要重视保留以下经常会涉及到的证据：

(1) 录用通知书、入职登记表等；

(2) 工资单、工资收入证明(需会计人员签名)、社会保险记录单、企业年金单、住房公积金单或其他工资发放记录等(工资发放为现金可忽略)；

(3) 工作中来往邮件、微信/QQ聊天记录、工作安排短信记录等；

(4) 打卡记录、考勤记录；

(5) 出入证、工作证等能够证明职务身份的证件；

(6) 工作记录单。

五、结语

“不完全劳动关系”的出现，理论上是想通过适度约制企业的“去劳动关系化”，进而解决劳动者权益保障缺失的问题。但以目前的规定来看，“不完全劳动关系”并非是解决上述问题的万全之策。因此，在相关制度变得更加具体、规范之前，无论是劳务提供者还是用工单位，都应该在综合考量风险和成本后，选择适合自己的用工模式，明确双方权利义务。尤其是用工单位，不要一味地追求“去除劳动关系”，也许在某种程度上能够规避标准劳动关系下企业所承载的劳动义务及社会责任，但可能需要接受其他法律法规的约束；也不要过于畏惧劳动关系用工，只要在精细管理上着手，其成本和风险还是可控的。

[1] 范围：《不完全劳动关系的困惑：未解的三个问题》，载《人民司法》第7期。

文：徐银池（由金秀福律师提供指导）

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