商业贿赂风险，灵工平台如何“买单”？

引言

为了打单、成交，直接向客户的KP(Key Person，如财务、人事、法务、采购负责人等)进行现金返利；为了税源地的业务开展，多方打点相关资源方、“地头蛇”，已成为灵活用工行业“心照不宣”的“市场潜规则”。

灵工平台由此接到了客户，KP/资源方等也能收到好处，看似“双赢”的局面，却暗藏“杀机”。一不留神，灵工平台可能已经触及法律上的“商业贿赂”，让自身踏入了“高涉刑风险”的领域（对非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪或对有影响力的人行贿罪等）。

仅以“对非国家工作人员行贿罪”为关键词在裁判文书网、威科先行等法律数据库进行检索，最近三年的判决案例已高达558起。而一旦被认定为构成犯罪，灵工平台自身，以及包括实际控制人、部门总监等在内的主管人员及直接责任人员，都将被依法追究刑事责任。

在最高检发布的企业合规改革试点典型案例中，深圳某音响设备公司业务员、副总裁及财务总监，便因为向客户公司采购员及技术总监行贿约50万元，而被公安局以涉嫌对非国家工作人员行贿罪为由向检察院移送审查起诉。

彼时，该公司已开展上市前辅导，命悬一线之际，“合规不起诉”制度成为 其关键时刻的“救命稻草”。经检察机关与涉案企业签署合规监管协议，推动企业开展合规建设，并进行合规考察，最终对涉案企业负责人作出不起诉决定，使其生产经营活动不受重大影响，并重启上市申报程序。

智者千虑，必有一失。对于灵活用工平台而言，应对该经营管理中容易存在贿赂类“隐形炸弹”，有何对应良方？

对此，本文将在剖析灵活用工平台屡见不鲜的涉商业贿赂犯罪的基础上，评析涉案企业合规整改的核心重点，并探讨以ISO37301为抓手的企业事前刑事合规体系构建对于灵活用工平台整体涉商业贿赂刑事风险应对的积极作用。

一、隐形炸弹：灵工平台涉商业贿赂刑事风险

商业贿赂，是指经营者采用财物或者其他手段贿赂相关单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势（定义见《反不正当竞争法》）。囿于灵工平台业务特性，其一端依托于用工需求方向其发包的业务，从而获得商业收益，另一端依赖于所属税源地政府部门给予的税收优惠政策，从而得以开展灵活用工业务，并为灵活用工人员便利化申报纳税，根据二者可能涉及的贿赂对象身份不同，分别对应“对非国家工作人员行贿罪”以及“单位行贿罪”或“对有影响力的人行贿罪”等。

（一）对非国家工作人员行贿罪

灵工平台商业模式多样化，目前主要有承揽模式、撮合模式、SaaS服务商模式，但“万变不离其宗”，用工需求方的需求才是其一切收益的来源，这也正是灵工平台对用工需求方KP进行贿赂从而存在涉商业贿赂刑事风险的核心。

1.犯罪行为

根据《刑法》的规定，对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物。

以承揽模式为例，灵工平台为揽取用工需求方（或称“用工企业”）的业务，给予其KP（往往是内部员工）一定好处费（实践中，往往按照结算流水的一定比例对应长期支付），并假借佣金、手续费、推广服务费等名义来掩盖该实际发生的非法贿赂费用[1]。该等行为损害其他市场参与主体公平竞争的权利，以使自己获取不正当利益[2]，存在构成对非国家工作人员行贿罪的风险。

2.刑事处罚

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(2022修订) 》的规定，符合前述犯罪行为认定的灵工平台，行贿数额在20万元以上的，将被立案追诉！

特别地，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2016〕9号）》的规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

（二）其他商业贿赂犯罪（单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪）

如前所述，灵活用工平台常见涉商业贿赂犯罪为对非国家工作人员行贿罪。不过，也存在少数灵活用工平台“铤而走险”，出于享受税收优惠的目的，向国家工作人员或者国家工作人员的近亲属或其他与该国家工作人员关系密切的人行贿，该等行为分别构成单位行贿罪或对有影响力的人行贿罪，具体构罪标准见下表：

二、救命稻草——涉案企业合规整改

灵活用工平台一旦面临刑事犯罪，涉案企业合规整改将是其最后一根“救命稻草”，具体流程如下图所示：

在合规计划制定环节，涉案企业应当着手制定企业内部反舞弊和防止商业贿赂指引等一系列规章制度，增加企业合规的专门人员，建立反商业贿赂培训制度。

而在上述涉案企业合规整改流程中，合规计划执行与考察为核心环节，其中：

（一）合规考察期如何确定？

根据《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下称“《指导意见》”）的规定，合规考察期由第三方组织（即由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织，下称“第三方组织”）基于其对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行的审查，根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限予以确定。实践中，各地检察机关根据各自适用的政策文件，合规考察期少则1个月~3个月，多则6个月以上。

如根据《辽宁省人民检察院等十机关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》的规定，合规考察期为3个月到5个月；根据《苏州检察机关优化营商环境八条措施》的规定，合规考察期为1个月到3个月；根据宁波市检察院《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》的规定，合规考察期为6个月到12个月。

（二）合规考察什么内容？

根据《指导意见》的规定，在合规考察期内，第三方组织可以定期或者不定期对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估，可以要求涉案企业定期书面报告合规计划的执行情况，同时抄送负责办理案件的人民检察院。

结合第三方组织对涉案企业专项合规整改计划和相关合规管理体系有效性的评估内容，合规考察期内，涉案企业须能满足下述几个方面：

1. 对涉案合规风险的有效识别、控制；
2. 对违规违法行为的及时处置；
3. 合规管理机构或者管理人员的合理配置；
4. 合规管理制度机制建立以及人力物力的充分保障；
5. 监测、举报、调查、处理机制及合规绩效评价机制的正常运行；
6. 持续整改机制和合规文化已经基本形成。

可见，涉案企业在合规考察环节，“时间紧、任务重”。

三、未雨绸缪——刑事合规体系：事前>事后

既然合规考察期内对于涉案企业而言“时间紧、任务重”，何不“未雨绸缪”，于事前建立刑事合规体系？

尤其针对涉商业贿赂刑事风险高发的灵活用工平台，虽然涉案企业合规整改属于事后措施，但我们认为事前的刑事合规体系建设，才是预防犯罪以及提升事后合规整改效率的关键所在。重点体现在以下三个方面：

（一）有效证明主观合规意愿

相较于事前合规建设空白的企业，建立事前刑事合规体系的灵活用工平台，明显具有更为强烈的主观合规意愿，无单位犯罪的主观故意。即便其事前合规体系构建与运营中存在疏漏导致面临刑事犯罪处罚的风险，亦能一定程度上通过该事前举措在事后向检察机关证明其对刑事合规的重视以及进行合规整改的决心。

（二）利于高效执行合规计划

由于合规考察期时间有限，已采取事前合规举措的涉案企业，具有高效执行合规计划的基础条件，可基于其事前反商业贿赂刑事合规体系，快速“查漏补缺”，大大提升合规建设的效率与质量，更容易满足涉案企业合规评估要求，通过合规审查。

（三）最大程度降低不利影响

正如文首所述案例，即便已开展上市前辅导且发展前景较为优质的企业，仍有可能存在日常管理与合规制度建设的漏洞，而建立刑事合规体系，则较大程度上帮助企业提高通过合规考察的概率，最大程度上降低不利影响，甚至可继续重启上市申报程序，不影响业务与资本市场规划，维护正常经营。

而事前刑事合规体系的构建，离不开标准认证，建议将标准认证作为工具或手段，结合标准认证的具体要求为企业武装上合规的盔甲。

以国际标准化组织（International Organization for Standardization, ISO）发布的ISO 37301：2021《合规管理体系 要求及使用指南》为例，其采用Plan（计划）-Do（执行）-Check（检查）-Act（改进）（“PDCA”）理念，为企业建立与运行合规管理体系提供了整套解决方案，其与涉案企业合规整改存在很大程度上的对应关系，将有利于企业事前构建合规计划（详见本团队撰写的研究文章《“合规不起诉”实施细则——图解《涉案企业合规建设、评估和审查办法》》）：

结语

商业贿赂是我国重点治理和打击的行为，且涉商业贿赂刑事风险是灵活用工平台面临的高发风险，因此有必要充分关注与重视反商业贿赂合规。

灵活用工平台面对的涉商业贿赂犯罪风险若仅依赖于事后的合规整改，在有限的合规考察期内建立合规机制，任务繁重，压力巨大。

因此，不妨“未雨绸缪”，针对灵活用工平台高危涉商业贿赂刑事风险，事前利用ISO37301等为代表的标准认证工具，建立刑事合规体系，准确识别商业贿赂风险，特别是非法回扣/返利、佣金问题，定期积极对员工展开反商业贿赂合规教育培训，并建立费用管理和申报等合规管理制度等，以便在一旦触发该商业贿赂“隐形炸弹”时，能够通过涉案企业合规整改，最大化降低不利影响，继续稳步发展业务。

（如需获取更多资讯，请联系：xujing@dehenglaw.com）

高亚平 德恒上海律师事务所 合伙人 律师

深耕新经济领域法律服务，涵盖数据合规、流量合规、个人信息保护、各新业态业务合规相关细分领域；担任多家头部新经济平台合规顾问，首次在领域内提出新经济平台合规体系构建模型；澎湃研究院开设《新经济与法》专栏，撰写完成灵工平台第一本合规专著《灵活用工平台的合规之路》。

高亚平律师团队

“凭借税法基因，游刃于股权架构设计，在互联网合规得法，依托劳动法新解，合和数据合规能力，聚焦新经济行业合规”的专业律师团队。