#律师来帮忙#

国内的防疫工作已经取得初步成效，疫情逐渐全面放开。但针对全球不断发酵的疫情影响，众多行业仍然不能复工到疫情前的状态，面对激烈的市场竞争和高昂的企业成本，近三年已有初步发展的灵活用工模式再次“疫”触即发。本文为大家讲解“灵活用工”模式的可行性。

一、什么是“灵活用工”？

灵活用工，并非一个法律上的概念，是指企业在用工层面的一种变通方式。基于对“灵活”的不同理解，包含了以非全日制用工为代表的时间上的灵活、以劳务派遣为代表的雇佣形式上的灵活、以业务外包为代表的服务形态上的灵活、以及以平台型用工为代表的就业形式上的灵活等。

近期，人社部出台多份文件，鼓励企业与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式平衡劳资关系，多地亦出台了相关规范性文件，目前很多企业采用的居家办公、错时上下班、弹性上下班、共享员工等措施，也是积极响应政策精神的体现。

二、共享用工模式

在近几年的疫情期间灵活用工的背景下，讨论最多的就是共享用工模式。所谓共享用工，最先由盒马鲜生提出，盒马鲜生超市公开宣布接纳云海肴、青年餐厅(北京)的员工到盒马各地门店工作。苏宁物流、美团买菜、永辉超市等也采取兼职招聘的方式，招聘因疫情而无法复工企业的员工。

共享用工不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系，一定程度上提高了人力资源配置效率。目前有以下两种操作模式：

（一）企业间签署共享用工协议（或两个企业与劳动者签署三方协议）

劳动者从原用人单位派至用工单位和传统的“借调”模式较为相似，通过签署共享用工协议或者三方协议的方式明确三方之间的权利义务关系，劳动者仍与用人单位形成劳动关系。

但协议中需要明确约定合作性质、“共享员工”人数、用工期限、工作岗位、工作内容、岗位要求、培训安排、劳动报酬及支付、劳动保护、退出机制等事项，企业应特别注意员工社保缴纳问题。

（二）用工单位在招聘平台上招募因疫情无法复工的劳动者，签署相关协议。

该模式下劳动者和用工单位关系认定较为复杂。

通常用人单位同意，劳动者可以和用工单位签订兼职协议或者劳务协议。但如果用人单位因疫情破产倒闭或者提前解除劳动者的劳动合同，此时劳动者继续为用工单位提供劳务，用工单位也对劳动者有人身隶属管理，则可能会被认定为劳动关系，加重用工单位的负担。

因此，建议对面临用工荒的企业可以和劳动者、提供劳动者的企业间签署三方协议，以明确三方权利义务关系，避免共享用工模式因风险太大而被企业放弃。

三、“灵活用工”典型模式及法律分析

（1）劳务派遣

劳务派遣，指劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位工作，用人单位与用工单位出现分离的用工模式。

劳务派遣的发展历程较为曲折，经历了由全面封禁到特定情形下允许的曲折历程，现已为《劳动合同法》所承认。根据《劳动合同法》等法律法规的规定，劳务派遣仅可用于临时性、辅助性或者替代性的岗位，且经营劳务派遣需要特许资质。

劳务派遣与“共享用工”存在显著差异，首先“共享用工”基于疫情原因兴起，其涉及岗位并不限定于临时性、辅助性或者替代性岗位；其次“共享用工”目前尚无资质要求；最后，劳务派遣仅具有一组劳动合同法律关系，劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，而“共享用工”关系中，劳动者与用工单位法律关系尚存在较大争议。

（2）劳务外包

劳务外包指的是企业将其一部分的工作交由专业的外包公司完成，企业本身仅负责支付外包费用，不对外包公司的人员进行用工管理。

该种模式能最大程度实现“专业机构做专业的事”，企业利用外部资源为企业的经营助力，常见的外包模式有承包、特许管理、PPP（公司合营模式，实质也是政府的项目外包）。其优点在于：外包模式在很大程度上节省企业成本、提高效率、转嫁用工风险，令企业运作方式更为灵活。

实践中，劳务外包模式与劳务派遣等用工模式常出现混淆，我们认为，劳务外包是将部分工作交付给第三方企业完成，本质为合同法律关系。使用劳务外包模式的企业，尤其应当注意合同签订技巧，外包单位并不涉及第三方机构的员工管理、薪酬支付、工伤、社保责任的承担，否则可能被认定为劳务关系或者劳务派遣关系。

（3）非全体制用工

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

《劳动合同法》明确规定该种用工模式可以订立口头协议，劳动者可以与多个用人单位同时订立劳动合同，但后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。该种方式的优点是非常灵活，劳动者没有试用期，劳动者能最大限度发挥个人特长和价值，用人单位和劳动者可以随时通知对方终止用工，且用人单位无需向劳动者支付经济补偿。

（4）劳务用工

劳务用工指的是两个平等的民事主体之间，一方提供劳务，另一方支付对应酬金。劳务关系区别于劳动关系主要体现在四个地方：第一，主体资格的要求不同。劳动关系的用人单位必须是具有用人资格的企业，而劳务关系则无要求；第二，从属性不同。劳动关系更强调员工对用人单位的从属性，而劳务关系中双方是平等的，是否具有从属性是区分劳务关系与劳动关系的关键；第三，形式不同。劳动关系要求签订书面劳动合同，而劳务关系可以口头；第四，法律的规范不同。劳动关系需要遵循《劳动合同法》等相关规定，而劳务关系需遵循《合同法》等规定。如不满足上述条件，可能被实质上认定为劳动关系。

对于一些工作时间比较自由的工作岗位或者是返聘人员、大学实习生等，企业往往签订的是劳务合同。在劳务关系中，员工受到伤害的，企业不能通过工伤保险的方式解决，往往是根据《侵权责任法》等相关规定承担民事责任，故在实践操作过程中，建议企业购买雇主责任险等商业保险以降低劳务用工中所潜在的用工风险。

四、结语

2019年11月4日，浙江省人力资源和社会保障厅率先出台《关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》，鼓励建立灵活多样的劳动关系及依法使用多样化的用工方式、深化特殊工时制度改革并进行试点，对灵活用工模式做出了先行者的示范作用，我们也期待国家和地区出具更明确详细的法律法规，形成体系化的法律规范，以适应经济社会灵活多样的用工需求。