了解“共享用工”的特征及风控实务，学会这些就够了！

“共享用工”是企业之间开展的用工余缺调剂合作，是劳动者富余企业与缺工企业之间达成协议，由劳动者富余企业（以下简称“原用人单位”）将劳动者安排至缺工企业（以下简称“缺工企业”）工作的一种灵活用工行为。这种用工形式虽然具有灵活的优点，但是也为原用人单位、缺工企业、劳动者带来了一定风险，对此，本文将结合共享用工的特征、法律关系来探讨共享用工风险控制的具体措施。

一、共享用工的特征及法律关系

（一）共享用工的特征

1. 无特殊资质要求，无岗位性质限制，无人员比例限制；

2. 共享用工是非营利性的；

3. 共享用工，劳动者与缺工企业具有管理关系，劳动者应当遵守缺工企业的各项规章制度；

4. 共享用工的企业之间一般不存在任何关联关系，仅仅出于“人尽其用”的需求合作。

（二）共享用工与劳务派遣、劳务外包、借调用工的区别

（三）共享用工的法律关系

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第七条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”

《人力资源社会保障部对十三届全国人大三次会议第9651号建议的答复》（2020年11月03日）明确，“共享用工”不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系，原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益，并督促借调单位提供必要的劳动保护，合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者身心健康。合作企业之间可通过签订民事协议明确双方权利义务关系。原用人单位不得以营利为目的借出劳动者。原用人单位和借调单位均不得以“共享用工”之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任。

综上所述，“共享用工”中，各方法律关系如下：

1. 劳动者富余企业与缺工企业之间是劳动力非营利共享关系，就共享相关的权利义务，双方通过民事协议进行约定。

2. 劳动者与原用人单位之间仍构成劳动关系，原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益，并督促借调单位提供必要的劳动保护，合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者身心健康。

3. 新用人单位在借调期间，与劳动者之间是实际用工管理与被管理的关系。

4. 借调用工不同于劳动派遣，原用人单位和借调单位均不得以“共享用工”之名，进行违法劳务派遣。

5. 原用人单位和借调单位均不得诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任。

二、共享用工的法律风险

（一）缺工企业的风险

1. 共享用工期限超过劳动合同期限，导致劳动合同期满后，劳动者与缺工企业之间的关系，被认定为事实劳动关系。

2. 被认定为混同用工，与原用人单位共同对劳动者工资拖欠、社保缴纳、工伤待遇等承担连带责任。

3. 依法退回劳动者时遭到原用人单位拒绝，劳动者继续在缺工企业工作，缺工企业增加相应的成本支出，且缺工企业与劳动者之间存在被认定为事实劳动关系的风险。

（二）原用人单位的风险

1. 缺工企业未依约结算工资、社保等费用的风险，具体如下：（1）原用人单位无力支付工资、缴纳社保费，导致的劳动者维权风险、行政处罚风险；（2）如原用人单位有能力承担相关费用，但是，因原用人单位与劳动者存在劳动关系，原用人单位面临未实际用工但仍需支付工资、缴纳社保等风险。

2. 缺工企业劳动强度大，导致劳动者在缺工企业工作期间发生工伤的概率升高，因劳动者与原用人单位之间存在劳动关系，原用人单位支付的停工留薪期工资、护理费等工伤待遇成本增加。

3. 缺工企业任意退回劳动者，造成原用人单位人员冗余。

（三）劳动者的风险

1. 工资被克扣，原用人单位与缺工企业相互推诿。

2. 发生工伤后，因工伤申报、工伤待遇承担、工伤补偿标准约定不明确，导致原用人单位与缺工企业之间相互推脱。

3. 共享用工协议期满时，因缺工企业表示愿意继续使用劳动者，劳动者与原用人单位辞职或协商解除劳动合同后，缺工企业反悔不愿继续使用劳动者。

（四）行政风险

人力资源和社会保障部明确要求，用人单位和借调单位均不得以“共享用工”之名，进行营利活动、劳务派遣，或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任，如有违反，将面临行政处罚的风险。

三、共享用工的风险防控——共享用工协议

综上所述，共享用工的风险主要集中在共享用工期限、工资支付及社保缴纳、工伤责任承担、劳动者退回等问题，因此，做好共享用工的风险防控，关键是需要签署一份共享协议，对上述问题进行明确约定。

（一）明确各方的法律地位及法律关系

共享用工协议，需要明确约定各方的法律地位及各方之间的法律关系。如，原用人单位、缺工企业分别为具有独立法人资格的用人单位；劳动者与原用人单位已签订书面劳动合同，双方系劳动关系；原用人单位、缺工企业双方因合作需要，需将劳动者共享至缺工企业工作，劳动者对共享行为予以认可。

（二）合理约定共享用工期限

约定的共享用工期限，必须在劳动者与原用人单位已签订书面劳动合同期内。若共享用工期限超过劳动合同期限，劳动者与原用人单位已签订的书面劳动合同到期后，劳动者与缺工企业之间将被认定为事实劳动关系。

（三）明确共享用工的模式与内容

共享用工协议，需明确约定劳动者基本信息、工作地点、工作内容与职责、工时制度、工作时间、休息休假的安排、劳动报酬标准和支付时间与方式、食宿安排、交通费用结算等内容。

(1) 工时制度涉及劳动者加班费计算标准的确认，因此，共享用工协议需要明确共享用工期限的工时制度，是标准工时制或综合工作制或不定时工作制。

(2) 明确劳动者休息休假的流程。因劳动者管理权已经让渡给了缺工企业，需明确约定劳动者的休假、请假等归缺工企业管理，如因缺工企业未依法安排年休假等，相关的法律后果由缺工企业承担。

(3) 劳动报酬标准，原则上应同劳动者与原用人单位已签订书面劳动合同约定的劳动报酬标准相一致，如确有必要高于或者低于劳动合同约定标准，应同步对劳动合同进行变更。

(4) 劳动报酬的支付，因劳动者与原用人单位之间存在劳动关系，故原则上应约定先由缺工企业结算给原用人单位，再由原用人单位按月支付给劳动者。

（四）明确用工管理权限

共享用工协议，需明确约定原用人单位、缺工企业均对劳动者拥有用工管理权，即劳动者应当同时遵守原用人单位、缺工企业的规章制度。如劳动者违反缺工企业规章制度，缺工企业有权将其退回原用人单位，如劳动者违反原用人单位规章制度，原用人单位可以视情况严重与否给以警告、记过、解除劳动合同等处罚。

（五）明确退回机制

共享用工并未改变原有劳动关系，共享用工期满后，劳动者将退回原用人单位，因此，共享用工协议需明确约定劳动者的退回机制。

(1) 缺工企业未按协议约定履行义务应退回劳动者。包括劳动者工资支付义务、劳动保护义务、安排年休假等。

(2) 劳动者不能胜任缺工企业工作，缺工企业可以退回劳动者。至于不能胜任工作认定，如劳动者与原用人单位之间的劳动合同、规章制度有约定，可约定按劳动合同、规章制度内容执行；如劳动合同、规章制度无约定，应在共享用工协议中进行明确约定，且原用人单位应当与劳动者对劳动合同进行同步变更。

(3) 劳动者生病或负伤而需要较长时间的休息治疗，缺工企业可以将其退回原用人单位。至于何谓“较长时间”，应当在协议中进行明确约定。退回后，原用人单位应当依法给予劳动者病假医疗期待遇、工伤待遇。

(4) 劳动者严重违反缺工企业的规章制度，缺工企业可以将其退回原用人单位。共享用工期间，原用人单位将用工管理权让渡给了缺工企业，劳动者应当遵守缺工企业的规章制度，如劳动者严重违纪，缺工企业有权将劳动者退回原用人单位。退回后，原用人单位有权视为劳动者严重违反原用人单位规章制度，用人单位有权解除劳动合同。

(5) 共享用工期满，缺工企业应将劳动者退回原用人单位。共享用工期限届满，缺工企业有权将劳动者退回到原用人单位，原用人单位则应予以接收。如原用人单位仍处于停工停产状态，应依法向劳动者支付停工、停产待遇。

(6) 共享用工协议还应约定缺工企业违约退回应当承担的违约责任，同时，也应约定原用人单位违约接收劳动者的处理规则。

（六）明确工伤待遇的承担规则

2020年9月30日发布的《关于做好共享用工指导和服务的通知》第六条规定，劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的，按照 《工伤保险条例》?第43条第2款规定，由原用人单位承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定。因此，共享用工协议可以明确约定，除工伤保险基金应承担的项目外的工伤责任（如停工留薪期内的工资、护理费、伤残津贴、一次性伤残就业补助金）由原用人单位向劳动者支付后，缺工企业对原用工单位的补偿规则。通常，缺工企业是共享用工的受益者，可以约定原用人单位向劳动者支付工伤待遇后，缺工企业应全部或按一定比例向原工人单位支付工伤待遇。另外，需明确约定，如因缺工企业原因导致原用人单位无法申报工伤，或因工伤事件对外承担责任，缺工企业应全额赔偿原用人单位因此所遭受的损失。

（七）明确协议解除规则

共享用工协议是民事协议，不受劳动合同法提前30天通知、法定解除理由、支付经济补偿金额等规定的限制，因此，共享用工协议应明确约定原用人单位的解除权事由、缺工企业的解除权事由、及劳动者的解除权事由，同时还应约定，如一方违反约定擅自解除共享用工协议，该一方应承担的法律责任。

（八）明确争议管辖法院

共享用工协议是民事协议，不受劳动争议处理规则的限制，因此，需明确约定管辖法院。

（九）明确共享用工协议的续签规则

共享用工协议期限届满，若缺工企业需要继续使用劳动者，需续签共享用工协议，因此，共享用工协议应明确约定续签规则。

(1) 首先需遵守协商一致的原则。即共享用工协议续签需经劳动者、原用人单位、缺工企业三方共同同意并签订书面协议，且原用人单位与劳动者有义务配合延长劳动合同期限。

(2) 如原用人单位不同意续签，缺工企业应先将劳动者退回原用人单位，退回后，若劳动者辞职或与原用人单位之间协商解除劳动合同，缺工企业可与劳动者建立正式劳动关系。缺工企业不得招用尚未与原用人单位解除、终止劳动合同的劳动者，否则，将与劳动者对由此给原用人单位造成的损失承担连带赔偿责任。

(3) 如劳动者不同意续签，缺工企业也应将劳动者退回原用人单位。若缺工企业强留，将承担由此给原用人单位、劳动者造成的损失。

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