平台灵活就业新形态是依托于互联网平台实现的非标准就业形态。互联网技术是O2O服务的核心，平台必然深度参与劳动服务过程，由此构造出一个全新的“数字劳动生态系统”，包含劳动提供者（含专兼职）、专业服务商、交易撮合方等多方市场主体，且彼此相互依存、相互衔接、相互交融。这与过去几百年工厂制下的单向“雇主-雇员”模式有着根本区别，给用工关系界定和劳动权益保障模式带来了巨大挑战。因此，我国的法律政策调整应更加注意节奏和力度，先引导再规范，先软性再硬性，在完善保障措施的同时逐步提高保障水平，实现平台发展和劳动权益保障的双促进。

平台经济；平台就业；灵活就业；新就业形态；劳动保障

《中国劳动关系学院学报》2021年第6期

随着移动互联网与智能手机的不断发展，以互联网平台为依托的全新经济模式正在不断颠覆传统的商业经营方式，并改造着延续几百年的以“工厂制”雇佣为主体的就业形态。21世纪初期，随着国际上以Uber和Airbnb等为代表的平台公司的出现和快速扩张，平台经济引领了一个全新的就业时代，为劳动力市场带来了一种全新的供需匹配方式，并提供了大量的具有灵活性、自主性的就业机会。《中国共享经济发展报告（2021）》显示，经初步估算，截至2020年，我国共享经济参与者人数约为8.3亿人，其中服务提供者约为8400万人。由于新经济形态本身对传统商业模式的颠覆，及其全新的组织劳动用工的方式，造成传统的劳动关系识别系统在服务提供者的身份认定上出现了问题，传统的劳动关系认定存在一定的不适性。我国劳动者权益保障和社会保险制度是比较明显的“雇主关联型”，是依托在劳动关系认定基础之上的“雇主-雇员”责任机制（雇主对雇员承担保障责任），一旦劳动者失去相对的雇主成为自雇者，或者其用工关系由传统的劳动关系转向非标准劳动关系，则其劳动权益和社会保险就主要由自我负担、自我保障。虽然部分平台企业为从业者提供了商业保险的保障方式，并在劳动力市场竞争中提供了超过市场一般水平的劳动报酬，但由于平台聚拢大量劳动力和资源所带来的集聚效应，同样也使得偶发或部分极端事件更容易引起舆论关注，促使政策制定者和理论界加快审视制度供给不足的问题，并经历了从“认定劳动关系-兑现劳动权益保障”，向“搁置劳动关系争议-解决突出保障问题”，再逐步到“创新劳动关系新分类-提供全谱系基准保障”的监管方向转变。2021年7月7日，国务院常务会议明确提出：要适应新就业形态，推动建立多种形式、有利于保障劳动者权益的劳动关系；以出行、外卖、即时配送等行业为重点，开展灵活就业人员职业伤害保障试点；放开灵活就业人员在就业地参加基本养老、基本医疗保险的户籍限制。2021年7月22日，人社部等8部门正式发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，以下简称《意见》），从顶层设计层面明确了“创新劳动关系新分类-提供全谱系基准保障”的新监管理念。在劳动关系分类方面，《意见》将新就业形态划分为3类：第一类是符合确立劳动关系情形的，第二类是不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，第三类是个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等的。在全谱系基准保障方面，针对不完全符合确立劳动关系情形的，《意见》要求指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务，以及推动在最低工资、工时、休息休假、社会保险等方面逐步制定政策以适应此类劳动者。也就是说，今后不管什么用工关系类型的平台就业人员，平台都需要保障其基准劳动权益。相信未来政府还会在现有制度框架基础上加快改革创新，加强制度供给，实现平台经济发展和灵活就业人员保障的双促进。

长期以来，从全球视野来看，非劳动关系用工一直占有较高比例。2018年国际劳工组织发布报告称：赚取周薪和月薪的传统就业人口大约只占全球就业人口的50%，其中又只有45%是全日制永久雇员，剩下则是兼职和临时就业人员。也就是说，稳定、长期的雇佣模式的就业人口仅占全球就业人口的近四分之一。近10年以来，世界开始经历百年未有之大变局，新一轮科技革命和产业变革深入发展，其中最为典型的经济新形态就是平台经济。平台经济，又称分享经济、共享经济、零工经济、互联网平台经济等，最早由美国的费尔逊与斯潘思提出，体现为将现有闲置资源再利用，表现为所有权与使用权的分离。以提供的服务形式分类，平台经济分为无形服务共享、有形服务共享；以供需形式分类，平台经济则根据供需双方是平台或是个人的身份属性分为4类。但无论是哪一种分类，平台经济都给当今社会带来了用工方式的变化。国际劳工组织在《世界就业和社会展望报告：2021年趋势》中提出，数字劳工平台可分为两大类：在线网络平台（Online Web-Based Platforms）和基于位置的平台（Location-Based Platforms）。第一种情况，在线网络平台上的劳动者可在线或远程实现任务或工作的分配，此类任务包括自由职业平台和基于竞赛平台的翻译、法律、金融和专利服务，以及设计和软件开发等。在竞争性编程平台上的劳动者需要于限定时间内解决复杂的编程或数据分析问题，或是在微任务平台上完成图像标注、审核内容、视频转录等短期任务。第二种情况，基于位置的平台上的任务由从业者在指定的地理位置完成，包括出行、配送、上门服务（例如水管工或电工）、家政及护理服务等。目前看，第二种基于位置的平台上的劳动者由于在线下往往需要接受平台具体的指导或者某种管控，因此在劳动关系属性上是最有争议的平台就业形态。

在国内，灵活就业已经存在了30年，不断从体制内向外扩张。改革开放初期的外出农民工到城市“打零工”，以及返城知青做小买卖，都是最初的灵活就业形态，只是那个时候国家在政策上并未给予其“灵活就业”的定位（但是开创了个体工商户政策）。灵活就业这个词汇在中国肇始于20世纪90年代，首先出现在上海市的政策文件中。当时是因应下岗职工再就业（也就是打零工、做小商贩），希望借鉴国际劳工组织的“非正规就业”，但是该词语在国内语境下显得有些负面，不太适合政策推广，因此地方创新提出了“灵活就业”的说法，自此开始在各类劳动用工政策文件中广泛使用，政府部门也不断出台各项针对性的举措。此外，非全日制用工、劳务派遣用工、学生实习工、退休返聘等非典型劳动关系用工一直大量存在，相关法律和有关部门政策在一定程度上也给予了定位和规范。

“新就业形态”这个词最早出现在政府公开语境中，是在2015年10月29日十八届五中全会审议通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》中，该文件提到了“加强对灵活就业、新就业形态的支持”。从学术界的观点来看，基本认同灵活就业是个大范畴的概念，即一切不同于标准就业和典型劳动关系的就业方式都属于灵活就业范畴。本研究认为新就业形态是灵活就业中的一种新形态，主要依托互联网平台来实现非标准的就业，所以跟平台就业比较相近。新业态用工或新业态就业除了平台就业外，还应包含其他新技术、新模式领域的传统就业方式。互联网平台带来了供需匹配的市场效率的提升，因此实现了市场超大规模的发展，新就业形态人数的边界超越了传统商业模式。从国内来看，目前国家关于灵活就业（包含各种类型）人数的一个统计数据是2亿人，其中平台就业人数根据《中国共享经济发展报告（2021）》的统计约为8400万人，当然可能存在重复统计的情况，不过依然可以看出平台灵活就业新形态的就业带动效应。

与此同时，互联网技术和平台经济发展对现有劳动用工体系产生了冲击，不仅增加了平台灵活就业这种新型用工形态，更是造成了“从属性”“控制性”等劳动关系认定标准的复杂和模糊。有学者认为，现有的平台经济形式挑战了传统的从属劳动认定，形成了“去劳动关系”“劳动关系解构”的局面。学者们认为传统的劳动关系不能适应新的经济发展形式，即在劳动关系的认定上，现有标准不能适应新的用工模式，平台经济的出现带来了劳动关系模糊的情况。我国《劳动法》是以劳动关系为依托的二元框架，这使得劳动关系认定难题影响到平台就业人群的法律归属，进而影响其社会保险的保障范围。在我国社会保险实践中，劳动关系是与社会保险的享有资格紧密结合的，形成了以劳动关系为标准的资格识别模式。随着平台经济和用工形式的多样性发展，这给新兴劳动群体社会保险的缴纳与劳动权的保护带来了挑战。

从商业角度看，一般认为平台就业新形态的出现是3个因素叠加产生的：一是互联网特别是移动互联网技术的出现，使得基于位置的平台实现了线上线下服务相结合（O2O），为用户带来了新的消费场景。二是平台经济模式带来资源聚拢，供给和需求不断向少数平台聚集，更便利市场匹配的过程。三是一些长期存在的市场痛点无法在传统商业模式和用工形态下得到有效解决，而平台型模式却能够提供新的解决方案，从而对用户具有无可替代的价值。例如打车出行需求存在着周期性变化的规律，以固定数量的巡游出租车为主的传统模式难以应对每天早晚高峰的需求，但通过收入机会撬动私家车进入网约车领域，则可以在打车高峰期提供临时性运力。

从理论层面看，平台就业新形态依然可以从科斯的企业边界理论上找到理论根源。科斯认为，企业内部的交易成本主要表现为组织或管理成本，当企业交易成本超过市场交易成本，企业就不会自己生产，而是会把部分生产环节外包出去或直接向其他企业购买生产所需的要素。由此可以衍生出来一个结论，即企业的边界决定了用工的边界。如果企业将某个业务放到组织内部，则相应的人力资源需要企业自己雇佣和管理；如果企业将其外包出去，则将由承接业务的市场主体来负责人力资源的雇佣和管理。

外卖配送行业的发展历程也基本符合这一理论框架。最开始的外卖配送主要是各个餐厅的自配送，即消费者联系某一餐厅订餐，由餐厅的服务人员自己完成配送任务。而互联网平台的出现发挥了信息中介的作用，将更多餐厅聚拢到网络平台，消费者通过线上下单后，仍然是餐厅服务人员自配送完成订单，这样的配送模式显然是低效的，因为餐厅并不易于掌握外卖订单单量的变化以及配送路线，自有服务人员一般身兼多职，配送并未从分工中独立出来，不会带来效率的提升。于是外卖配送平台开始自建配送队伍，在组织内部建立配送体系和能力，将配送从餐厅业务中分离出来，开始向着专业化分工的方向演进。分工是效率的源泉，能进一步带动市场发展。但是随着平台经济超规模发展，互联网服务场域远超传统模式，几乎覆盖了全国各个地方。平台具有资源聚拢的特征，会吸纳足够多的资源（包括人力资源）在平台上完成供需匹配。在这种情况下，很难有一家企业能够管理2000多个县市的百万级线下用工群体，这是因为从管理成本考虑，百万级的人力资源带来的管理成本异常高昂。根据科斯的理论，此时将业务外包出去或向其他企业购买服务才是理性经济人的决策，因为这样做可以降低交易成本，从而取得均衡收益。这样一来，平台企业重新划定自身边界，明确平台交易信息匹配的业务边界，将基于位置的服务提供者的职能移交给市场。诸多企业根据交易成本理论，不断改造业务模式，将百万级人力资源的管理边界不断拆分，形成上千个管理合作商，使得管理带宽保持在各企业可控的规模，最终满足市场交易费用等于内部管理成本的均衡条件。科斯的理论很好地解释了上述商业模式的演进过程，从这一视角看，外卖配送服务从平台企业内部交给外部市场，是市场决定资源配置的必然结果，也是提升效率的必然选择。

下面再来解释平台就业是一种民事契约与劳动契约的混合形态，或者说是新型的非标准劳动关系。由于餐饮外卖市场有着明显的波峰波谷，午餐和晚餐是高峰，其他时段则单量较小，这种业务模式给用工量的调整带来了挑战：如果按照高峰期确定送餐员数量，则在其他时段必然造成人员过剩，效率低下；如果按照平均时段单量确定人员数量，则在高峰期必然要延长送餐时间，降低用户体验，无法解决人们用餐的急迫性。因此平台除了将一部分稳定运力服务外包给专业配送服务商之外，还需要引入灵活运力来满足高峰期的需求，这正是外卖市场需求的“即时性”和“时段性”产生的典型的“按需用工”，必然需要专业配送服务商和众包型服务提供者相结合的新就业模式，才能解决外卖市场供需不均衡的问题。

平台灵活就业新形态，正是通过运用现代互联网信息科技手段，解决了传统用工模式下无法克服的市场痛点。与此同时，平台作为外卖配送商业生态中的关键部分，其基于位置的服务正是O2O的核心，有着不可取代的作用，因此平台必然深度渗透到整个劳动服务过程中，参与信息提供、交易撮合、订单分配、路线规划、交易结算等过程，由此构造出一个全新的“数字劳动生态系统”：包含劳动提供者（含专兼职）、专业服务商、交易撮合方等多方市场主体，且彼此相互依存、相互衔接、相互交融。这与过去几百年工厂制下的单向“雇主-雇员”模式有着根本区别，无法完全套用传统劳动关系予以识别，因此也就带来了用工关系界定和劳动权益保障的巨大挑战。

从反向角度看，如果不是平台数字技术能力的发展，也不会产生这种新型的“数字劳动生态系统”。因为在传统的工厂化管理模式下，生产过程是与物理空间紧密关联的，流水线规模受工厂占地面积制约。但是在互联网平台经济模式下，劳动任务突破了原有的工厂物理空间的限制，同时雇佣管理也从业务管理中被剥离出来，业务完成过程被平台数字技术改造为标准化流程，分工进一步细化，甚至实现了工作时间和过程的原子化，劳动者可以按照相关规则自主决定什么时间、什么地点接单并完成服务，平台及相关服务商在数字劳动生态系统中实现相互融合，这与传统工厂制雇佣劳动有着明显区别。也正是基于此，作为工业革命产物的劳动关系治理体系出现了不适。原有的劳动关系是基于工厂化操作和管理出现的，当数字劳动生态突破工厂制度的边界时，原有的制度模式将不完全适用。

对于新就业形态，2020年人社部在答复相关人大建议和政协提案时作过明确表态。《人力资源社会保障部对十三届全国人大三次会议第6158号建议的答复》（人社建字〔2020〕158号）中明确提出：“由于平台企业用工和新就业形态劳动者等灵活就业人员就业方式的特殊性，平台企业与从业人员大多签订服务合作协议等民事协议，呈现出灵活、复杂的用工特点，双方之间的法律关系较难界定为劳动关系”，并认为“若简单将平台企业和新就业形态劳动者等灵活就业人员之间认定为劳动关系，纳入现行劳动保障法律调整范围，将大幅增加平台企业责任，不利于新经济新业态发展，也不利于吸纳灵活就业人员就业”。《人力资源社会保障部对政协十三届全国委员会第三次会议第3391号（社会管理类287号）提案的答复》（人社提字〔2020〕89号）中明确提出：“新就业形态人员大多通过平台自主接单承接工作任务，准入和退出门槛低，工作时间相对自由，劳动所得从消费者支付的费用中直接分成，其与平台的关系有别于传统的‘企业+雇员’模式”，“由于平台用工方式的特殊性，难以按照现行确立劳动关系的有关标准认定双方为劳动关系”。

外卖配送对学历、技能等方面要求不高，行业准入门槛较低，灵活性强，吸纳了大量就近就业的建档立卡贫困人口。2019年约有26万建档立卡贫困人口在美团平台上获得过收入，约占骑手总量的6%，当年就有近25万人实现脱贫，脱贫比例高达96%。从骑手群体画像看，平台灵活就业新形态更加吸引青年男性农民工群体，以及一些寻求兼职机会增加收入的劳动者。从年龄看，2020年骑手平均年龄为30岁，比农民工平均年龄（41岁）年轻11岁，其中，男性骑手占比超过90%。从户籍地看，有77%的骑手来自农村，户籍来源地占比较高的省份是河南、广东、安徽、四川、江苏等。从就业地看，骑手本省就业率约为60%。从收入情况看，2020年骑手月均收入约为5000元，高于农民工平均水平（4072元），相较于制造业、建筑业、交通运输仓储邮政业的农民工收入具有一定优势。从产业流动路径看，主要是从二产流入三产，与农民工产业流动路径一致，劳动者在选择骑手工作前，约25%是在工厂打工，约7%在建筑、装修工地工作，超过60%则从事三产相关工作。从兼职情况看，约35%的骑手有其他收入来源，包括工厂做工、企事业单位工作、自有小生意或创业等，调查显示兼职骑手主要目的是补充本职收入的不足。

灵活性依然是贯穿于平台经济模式始终的一大特点。平台模式通过将工作任务标准化继而可以实现单元化的方式，采取更为灵活自由的工作进入和退出机制，以灵活弥补固定运力的不足，为市场引入更多的劳动供给。例如网约车行业，司机可根据自身情况选择工作时间，如在高峰时间段、夏季高温天气、雨雪天气均可以选择不工作，即可以参照当天的时间安排，灵活制定在线的时间、时长，何时上线下线等。就工作地点而言，平台并未对司机的接单地点进行限制，司机可以根据任务描述（金额、目的地等）结合自身需求选择是否接单。很多人不愿意受制造业流水线管理的拘束才选择平台就业，追求自由灵活。其中：部分人是因为之前在工厂工作，对工厂的强管理模式有抵触心理；部分人尤其是女性，是因为要兼顾家庭。有关调查显示，64%的外卖骑手对时间灵活最为看重，这也是他们选择骑手工作的首要原因。2019年，美团骑手平均每天配送时间低于4小时的占比达到59%，说明大部分骑手就业非常灵活。并且从全年工作时间看，平台就业的灵活性也给了劳动者转换工作或职业更多的选择，美团平台上从业时间（从注册到一段时间内停止接单）不足1年的骑手占比超过60%，劳动者可以自由选择回家过年、农忙时回家务农、转入其他行业等。

从理性经济人决策理论看，灵活的工作时间，或者说工作时间的自主安排、自由选择，在经济学意义上是可以带来“时间效用”的。也就是说，劳动者对工作时间的自主决定带来的心理获得感，要大于同等的时长但却是固定时间的制度安排，简言之就是“2+4+2”的时间效用大于8小时。虽然是同等时间的劳动力投入，但是可以给劳动者带来额外的效用，这也是平台模式更加吸引对时间自主性有偏好的年轻劳动者的根源。

就现有体制而言，《劳动合同法》等法律政策所规定的劳动权益保护的相关内容并不能直接适用于平台经济模式，应对不同行业、不同岗位设立不同的劳动标准体系，兼顾劳动者和企业的发展，避免在保护一方权益的同时损害另一方的权益。平台灵活就业是数字经济发展过程中市场力量推动形成的数字劳动生态系统，其就业规模不断发展证明了新业态和新就业形态符合经济转型和社会发展的趋势，也符合一些劳动者的工作方式需求。今后仍然需要相关部门大胆创新，在促进新业态发展中逐步引导规范，建立新时代有中国特色的新就业形态劳动制度体系。

（一）劳动法和社会保障的制度变迁

可以肯定的是，劳动法及社会保障是工业革命的产物。劳动关系是工厂制下社会主流的用工关系，劳动者在雇主的管理监督下提供劳动，被称为“从属性劳动”，这是劳动关系的本质特征。工业革命初期，处于强势地位的雇主争相降低劳动条件，导致劳动者保护的缺失，需要立法加以调整和规制。随着工人运动的高涨，工会应运而生，劳动法保护劳动者的价值理念得到广泛实践。为了缓和劳资矛盾，从法制上保护劳工权益，社会保险、职业安全保障等制度得以产生并发展成为国家制度安排。从社会保障起源来看，世界上第一个险种是工伤保险（诞生于俾斯麦时期的德国），它天然地与工厂制和雇佣关系绑定在一起，随后世界的社保发展趋势，也主要是在劳工权益斗争下越来越使社保权益与劳动关系具有强关联性。通过立法建立社会保险制度，最初是为了解决产业工人的后顾之忧并稳定社会秩序，但是随着人们对社会风险本质以及对社会保险功能认识的深化，原本建立在劳动关系基础上的社会保险关系逐步扩展到建立在就业关系的基础上，社会保险制度覆盖的人群也越来越广泛。二战之后，英国率先提出“福利国家”的概念，使得社会保障开始延展覆盖到“公民”群体，一些险种（如国民年金也就是全民养老保障金）开始适用于非劳动者。此后，世界主要国家的社会保障不断扩大到灵活就业人群：医疗保险通过全民医保对零工人员予以保障；养老保险更显审慎，除了部分福利型国家通过国民年金对零工人员提供养老保障外，也会加大企业年金、商业保险等“第二支柱”“第三支柱”的作用；在失业保险方面，一些国家如加拿大、英国等将临时工纳入覆盖范围，美国、爱尔兰等则将其排除在外；工伤保险范围则未有延展，仍主要基于劳动关系，灵活就业人员未被有效纳入。

我国劳动和社会保障制度体系设计由于从计划经济改革而来的路径依赖，也基本确立了社保与劳动关系高度绑定的状况，导致出现了劳动保障的“二元化”，有劳动关系才有社会保障，反之则没有。例如，《社会保险法》规定企业为其职工缴纳5项社保属于法定义务，也就是所有劳动关系用工都被强制要求参加城镇职工五险。事实上，我国自2000年就开始探索将灵活就业人员纳入社保覆盖范围。2000年，国务院发布《关于印发完善城镇社会保障体系试点方案的通知》（国发〔2000〕42号），明确提出自由职业人员、城镇个体工商户应参加基本养老保险；2003年，原劳动和社会保障部办公厅发布《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》（劳社厅发〔2003〕10号），开始推动医疗保险覆盖到灵活就业人员。灵活就业人员可以通过自愿参保、自己缴费的方式，解决个人养老和医疗保险的参保问题。在工伤保险方面，2018年以来，苏州市吴江区、江西省九江市等地探索用商业保险的方式解决灵活就业人员的职业伤害保障问题，而浙江省、广东省则是在2019年、2021年先后将新业态从业人员等未建立劳动关系的特定人员纳入了工伤保险参保范围（可单独参加工伤保险）。在失业保险方面，哈尔滨、南京、昆明等地开启了试点，将灵活就业人员纳入失业保险范围，但并未取得成功，也未在全国进行推广。主要原因是缴费率低但失业保障待遇高，无法防范灵活就业人员的“逆选择”（主动失业去领取失业金）。

（二）当前的制度困境

劳动关系（及被法律规范的一些特殊劳动关系情形）识别系统无法完整适用到平台就业新形态，以及由此带来的社会保障、劳动标准制度规范的缺失或不完整，是政府和学界普遍关注的重要问题。一方面，平台模式对劳动时间与劳动地点的约束性减弱，指挥和监督主体交融且程度降低，从属性减弱，劳动者自主性增强，民事契约与劳动契约的混合形态不断增加；另一方面，一些人认为平台上的劳动者依然没有改变被约束、被控制的地位，人格从属性减弱但经济从属性增强，甚至还认为在某些算法控制下，每单的劳动过程被“监控”的程度高于传统劳动关系。在不同观点争论下，平台用工关系成为当前“非典型劳动关系”中最引人关注和为人争论的领域。由于其天然诞生于互联网技术这样的新技术革命下，社会上普遍认为这是一种新型用工关系，而非传统的非典型劳动关系，之前能够适用劳动关系以及一些非典型劳动关系的劳动保障法律政策，便无法直接完整应用于平台用工这一事物上。我国劳动权益保障模式是“雇主关联型”，基本与劳动关系确认是绑定的，因此现行劳动权益保障制度体系看上去就无从下手。在认可维护劳动者基本权益的规范发展共识下，平台灵活就业新形态经常被人诟病，甚至有一些人主观判断这一结果是平台企业及其背后资本意图明显、巧妙设计、动用一切力量达成的压榨劳动者的结果。但根据上文分析，平台就业新形态是消费者有需求、劳动者有意愿、市场决定资源配置方式，而逐步产生并发展出来的能够解决痛点的一种数字劳动新形态，就像几百年前装备流水线的工厂制雇佣劳动适应了当时市场分工发展的结果一样，家庭式小作坊生产方式也并非代表当时先进生产力的发展方向。单纯批判新就业形态，甚至希冀消灭平台就业，全部回归工厂制雇佣劳动，这并非明智之举，相反应该“顺势而为、补齐短板”，在规范发展的体制机制上改革创新，用“新瓶装新酒”，推动先进生产力科学发展、规范发展、可持续发展。

（三）坚持分类治理的立法方向

2021年7月7日，国务院常务会议明确提出要适应新就业形态，推动建立有利于保障劳动者权益的多种形式的劳动关系。即传统工厂制雇佣、劳务派遣等特殊劳动关系和平台就业新形态等共存有序发展，劳动者的就业自主权、基本权益保障权均得到充分实现，哪种就业形态适合自己，自己愿意选择哪种形式的劳动关系，就可以选择哪种。对此，《意见》直接明确了“多种形式的劳动关系”，即“三分法”，包括传统劳动关系、不完全劳动关系（中间态）和一般民事关系，并对不完全劳动关系提出了下一步政策考虑，包括：指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务；采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任；推动纳入工资相关制度保障范围；企业要引导和支持劳动者根据自身情况参加相应的社会保险；组织未参加职工基本养老和基本医疗保险的灵活就业人员，按规定参加城乡居民基本养老和基本医疗保险，做到应保尽保。

下一步，还需要立法部门继续大胆探索，建立区分传统劳动关系、特殊劳动关系、平台新就业关系的识别系统，明确各自边界，最终实现在法律属性上给予平台就业新形态合法地位，让企业敢发展，劳动者敢就业，市场敢容纳，进一步稳定和扩大各类就业。在确立识别系统过程中，要充分认识到平台就业新形态与传统劳动关系有一定交叉，但是不完全一致，平台就业新形态往往是民事契约和劳动契约的混合形态或中间态，对此要给予充分包容，把握平台就业的本质特征，不能因平台基于用户安全、劳动者保护要求出台的管控规则，或者单纯从工作时长角度而认定其从属性强，认为其完全符合传统劳动关系。

从国际经验看，各国采用多种方法来划定平台就业者的法律地位。这些划分通常从诉讼判例中产生，国际劳工组织将其分为4类：（1）根据平台对劳动者管控程度，将其划归为雇员；（2）根据劳动灵活度和自治程度，将其划归为独立的外包合同工；（3）采纳中间类别实现对劳动者的劳动保护；（4）未在法律上明确第三种类型，但是形成了事实上的第三类，确保劳动者获得特定的权益。2021年2月，英国最高法院对Uber案作出的裁决，符合（3）的情况，认定Uber司机为“雇员”，而并非自雇人员，因而其理应享有包括带薪假期、最低工资、退休金在内的基本权利，但不享有解雇保护。在美国加州的AB-5法案后，2020年11月Uber等公司提出折中方案，在保持网约车司机的独立承包人身份的基础上，提供最低收入保障、医疗健康保险等，可以视为基本符合（4）的情形。可见，我国推动建立多种形式的劳动关系，设立新的不完全劳动关系，也是符合国际经验的。

由于立法是一个相对较长的过程，在此之前，可以先摒弃劳动关系争论，从保护劳动者基本权益的角度出发，由政府相关部门建立一些底线标准（基准权益），以问题为导向，引导市场更加规范发展，预防极端恶性事件的发生。

（四）处理好制度框架基本统一和改革创新的关系

我国劳动法和社会保障制度经过计划经济和改革开放时期的多次调整，目前已基本定型，整体制度框架已初步确立。如果无视这一事实，希望对制度体系进行彻底性改造，显然不切实际，也可能引发“次生灾害”。对此，职业伤害保障制度有较好的启发和引领意义。从方向上看：一方面，新的职业伤害保障主要是参照现行的工伤保险制度，这样做不会使现有社会保险体系出现碎片化的结果，在待遇享受方面基本接近工伤保险待遇，也可以保证不同就业形态的劳动者能够享受同等水平的保障；另一方面，新的职业伤害保障在缴费标准、缴费方式与劳动关系解绑等方面有所创新和突破，从而较好地适应平台灵活就业新形态的特点。

在基本养老、医疗保险方面，目前形成了3个体系：一是城镇职工基本养老保险、城镇职工基本医疗保险；二是城乡居民基本养老保险、城乡居民基本医疗保险；三是灵活就业人员可以以个人身份，参加城镇职工养老、医疗保险。新的平台就业形态的典型表征是灵活性流动性强，法律属性是不完全劳动关系，底层逻辑是数字技术将业务标准化和原子化并及时匹配给从业者。但传统社会保障是参照稳定的劳动关系制定的，对原子化工作任务和自由进出流动的适配性不高。如果社保无法持续稳定缴费，部分社会保障的权益就无法享受，且当前社保转移、衔接等仍存在诸多现实困难，这就导致如果完全按照现行社保政策覆盖平台灵活就业新形态，既影响社保政策执行效果，也冲击灵活就业。借鉴职业伤害保障制度的设计方向，未来针对平台就业新形态社会保障方面，可以考虑在保持社保制度体系基本一致的基础上，通过调整参数进行技术层面处理，例如改为按单缴费等，并剔除一些不符合平台就业特征的内容，形成新型制度探索。一是继续加快放开灵活就业人员在就业地参加职工社保的限制，除了超大和特大城市以外的其他城市应全部放开，超大和特大城市可考虑设置一定的常住时间作为门槛，如连续工作一定年限以上的，可将社保账户转入并在就业地继续参保；二是加快解决灵活就业人员异地就医和医保报销问题，不论是参加城镇职工医保还是在原籍参加城乡居民医保，均可便利化在就业地享受医保待遇；三是针对不完全符合劳动关系的平台就业，逐步探索建立针对长期稳定在平台上就业的劳动者（例如累计就业时间在N年以上）的多方筹资模式和分担机制，支持劳动者在就业地稳定就业、稳定生活。

在其他基本劳动权益保障方面，在保持相关制度体系基本一致的基础上，应注重改革创新，不简单机械地套用适合传统劳动关系的制度和监管方式，而是针对平台灵活就业新形态的特征，探索建立有利于扩大劳动者就业、有利于保护劳动者基本权益的新方案。新时代的就业用工形式相较于以往的劳动关系和民事关系为主的二分法更为多样，现有对基本劳动权益的规定，包括工资、工时、特殊劳动保护、社会保险等内容分散在不同的法律法规中，且部分内容的出台时间较早或只适用于劳动关系形态，与平台灵活就业新形态实际情况不符，因此不宜简单照搬现行的工时制度和最低工资制度等。从短期看，可以考虑制定平台灵活就业劳动保障权益负面清单，在劳动报酬支付、最低收入、最长工作时长等方面，探索建立适应平台工作特征的标准和监督措施，从兜住底线的角度保护劳动者；从长远看，可以考虑建立适用全体劳动者的基本劳动权益标准，完善基本劳动标准法律法规，从而实现全谱系的劳动权益保障，将平台灵活就业新形态劳动者的保护纳入一致性的制度框架内。

（五）设计新的责任分担机制

有学者认为如果设立新的用工关系类型（不完全劳动关系），可能导致其他传统企业倒向平台化，因为此时的劳动者从属性较自雇人员强，较受雇人员弱，故而对其的保障程度将介于二者之间，企业将会更少地承担责任，但又对其具有一定的管控权限。对此，笔者认为不必过度担心，因为只要设计合理的权责利对等机制，企业和劳动者作为市场主体，有权利自主作出供需匹配的决策。因此，未来重点是要设计合理的责任分担机制。

从根本上讲，劳动者在自主选择平台灵活就业新形态的时候，主要考虑的是“稳定”与“自由”之间的平衡。稳定多一些，受约束力就要强一些；而自由灵活多一些，则收入稳定性、就业稳定性必然弱一些。在不完全劳动关系项下，劳动者的人身依附性比传统劳动关系要弱，自主权限要更多，数字劳动生态系统中的平台、服务商等对劳动者的管控也相对少。因此，比较合理的责任分担机制就必然需要劳动者个体比传统劳动关系下的受雇者负担更多的成本和责任，从而达到市场上各种就业形态之间的优劣平衡。

对此，可能有一些人会认为，传统劳动关系的工作在稳定的同时，个人又承担更少的保障责任，这不是更好的选择吗？这就需要我们重新理解新时代劳动力市场的新属性。首先，自我承担更少的保障责任，不等于保障水平更高。针对平台灵活就业权益保障的设计，如上文所说，需要在保持制度框架一致的基础上进行改革创新，目的就是使各类形态的劳动者享受的劳动权益保障基本相同，不完全劳动关系不等于“不完全劳动权益”，这就可以使自我保障责任多一些，主要是成本上承担多一些，而非低保障水平。其次，灵活自主就业在新时代劳动力市场中会有更大的价值。随着人口红利逐步缩减，劳动力卖方的力量会越来越强，灵活就业往往是劳动者更主动的选择，他们希望在赚取较高收入的同时可以有更多时间安排的自主性，实现工作和生活的平衡，或者有业余时间从事其他兼职，使得个人总收益最大化。因此在他们享受到了更多收益的同时，承担比传统劳动关系劳动者更多一些的成本，是符合各就业形态群体间平衡要求的。例如，网约车司机比传统劳动关系的出租车司机更能自己决定上线时间、接单平台等，这种情况下网约车司机自我承担更多一些成本，有利于平衡这两类群体间的就业选择。最后，新的责任分担机制也有利于劳动权益保障制度的新设计和新调整。未来对平台灵活就业新形态的制度设计和调整，需要引入新的参数，如果完全按照传统制度进行调整，显然无法突破，新的责任分担机制是非常必要的。

（六）分阶段有序推进

经过近10年的发展，平台灵活就业新形态正逐步形成自身的发展规律，此时法律政策调整应更加注意节奏和力度，先引导再规范，先软性再硬性，在完善保障措施的同时逐步提高保障水平，实现平台就业发展和劳动权益保障的双促进。

首先，尽快从柔性治理角度推动行业完善自治自律机制。当前，平台经济的头部企业已经探索出一系列平台经济从业者的劳动权益保障方式，积累了一定实践经验，如外卖行业、网约车行业推出的商业保险等，但仍然有部分行业或企业缺乏相应的标准与规范。近期，可以考虑由行业协会、行业组织牵头，借鉴成熟经验，推进行业性的服务标准和劳动权益保障模式的建立，加大行业自治和监督，探索有效保障措施，重点解决恶性事件问题，形成行业内部自律，使其同政府一道构建从业者劳动权益保障的多方协同治理体系。

其次，完善平台人力资本治理体系。平台灵活就业新形态劳动者是平台经济和数字劳动生态系统中的重要人力资本，要加强人力资本治理的人性化要素，注重数字劳动生态系统内部的协商协调机制，健全劳动者安全健康保障机制，完善劳动者申诉机制，督促平台及相关方制定合理的平台进出、订单分配、定价支付、工作时间、处罚措施等规则和算法，让灵活就业劳动者对数字劳动人性化改善有感知，增强其获得感。

最后，审慎推进、逐步提高制度门槛。由于涉及劳动者权益保障的制度天然具有刚性，即只能上不能下，且目前平台经济仍在完善发展阶段，部分企业长时间处于较低利润率边缘。在考虑平台企业成本负担的基本事实下，可优先建立新就业形态劳动保障制度框架，以低门槛启动制度完善进程，推进渐进式改革模式，逐步提高成本负担，维持较好的市场韧性，给予企业足够的回旋空间，从而确保一系列制度改革的成效真正落实到劳动者身上。

在建党百年之际，回首党带领全国人民赢取革命胜利、建设新中国、推进改革开放、迈入新时代新征程的壮阔历程，可以发现，思想变革比制度变革要艰难得多，对新事物的认知必然要经历一个较长且反复的过程，摆脱路径依赖并不容易。但事物发展的客观规律不会以人的意志为转移，随着市场决定资源配置作用的发挥与国家治理能力的提升，我们会逐步摆脱思维局限。今后回顾 2021年，它很可能成为我国新一轮劳动政策治理调整的起点，很明显，这一轮治理秩序的调整，是以“新就业形态劳动保障”为核心，以维护劳动者基准（底线）权益为重点，并将逐渐延伸到各类劳动就业形态，补齐我国劳动基准相关的法律制度短板。因此长远来看，劳动政策供给还将持续推进，在就业促进、职业发展、劳动标准、社会保障、社会对话等各方面，都将适应多变的就业形态，满足劳动者多元化政策诉求，特别是应对数字劳动生态对传统劳动保障制度框架的挑战，以及建造包容全体劳动者的“保护罩”的紧迫诉求。未来中国经济结构调整仍将持续深化，从世界经济发展规律看，第三产业或者服务经济的占比会持续提高，新消费模式将促使第三产业成为“新实体经济”，服务业劳动者也将成为“新服务工人”，这些也会反向赋能农业经济和工业经济，使其向“智慧农业”“智能工业”跃迁。而不论是新消费经济还是智能工业，在劳动用工上可能都将更匹配数字劳动形态，高度分工将进一步带动生产和服务的空间分散、时间分散以及需求个性化，这些都会使传统工厂制用工发生根本性改变，需要各界继续携手共同探索。

（本文仅代表作者个人观点，文责自负。中国政法大学硕士研究生赵铭杨对本文亦有贡献。）

来源：比较劳动法