作者 | 吴清军

中国人民大学劳动人事学院教授、劳动关系系主任

随着互联网经济和平台用工的兴起与发展，我国正加速步入多元化用工的时代。在整个灵活用工市场中，多种用工形式正在不断突破劳动法律规定的三种合法用工形式的边界（劳动合同用工、劳务派遣和非全日制用工）。目前根据用工主体和用工方式的区别，大致可以把灵活用工分为两大类，即平台用工和企业灵活用工。平台用工的问题比较复杂，也是目前政策和社会关注的焦点。在平台用工中，平台与劳动者之间的关系掺杂了劳动关系、劳务关系和承揽关系等多种要素，使得二者之间的关系在法律和政策上都很难做出准确的判断；同时随着平台用工形式的扩散，平台用工又与差异化的地方税收政策和社保政策联结在一起，使得问题更加复杂。

目前政策和社会关注点都聚焦于平台用工，而企业灵活用工虽然近几年发展迅猛，但并未成为劳动政策的重点监管对象。尽管当前在政策和学术讨论中提及企业灵活用工中劳动者权益受损的问题，但无论是ITO、BPO还是HRO（人才外包或OD，不同公司的称呼不一样）的用工形式，劳动者与人力资源服务机构的劳动关系和社保关系都是非常清晰的，学界和政策对此关注度都不够，近期整体的政策环境仍然较为宽松。

一、用工方式与用工模式的区分

企业外包用工作为近年来新的用工模式，目前监管政策并不明朗，所以企业都比较关心目前监管政策现状与行业发展现状。按照《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》，我国劳动法律规定了三种合法的用工形式：劳动合同用工、劳务派遣和非全日用工。其中，劳动合同用工是企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式。（《劳动合同法》（2012年修正）：“三、将第六十六条修改为：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”）

而业务外包、劳务外包、人力资源外包等概念并非是劳动法律用语，目前劳动法律也未对此做出具体的界定和规制。在外包用工的法律关系中，外包公司与劳动者之间存在劳动关系，而外包公司与发包方之间的关系由民法进行调整和规制。所以我们为了进行区分，把劳动法规定的劳动合同用工、劳务派遣和非全日制用工称为用工方式，而把外包用工称为用工模式。之所以做此区分，是因为二者的监管政府主体不一样，适用的法律也不一样。人社部门主要监管三种用工形式，用人单位与劳动者之间的关系调整适用于劳动法律法规；而用工模式主要由民法进行调整，目前监管的政府主体比较复杂。

在当前用工模式中，根据用工主体的差别，劳动力市场中主要存在两种用工模式，其一，平台用工模式；其二，企业外包用工模式。目前政策关注的焦点都集中在平台用工模式上，而企业外包用工目前还未成为政策关注的重点问题。

政策关注点之所以存在差异，主要原因在于：第一，外包公司与劳动者的劳动关系明确，不存在劳动关系认定问题，用工责任主体也很明确；其二，目前外包用工还未出现大面积拖欠工资、不缴纳社保等群体性事件；第三，在仲裁和诉讼阶段都未出现大量涉及外包用工的劳动争议案件。所以在劳动者权益未出现严重受损的背景下，企业外包用工还未成为政策监管的重点领域和问题。

依次判断，人社部门目前并没有过多干预企业外包用工，这也导致企业与外包公司签订的协议名录众多，比如业务外包协议、劳务外包协议、人力资源服务外包协议或是外包服务协议等等，劳动法律和劳动政策对此都未进行统一规范。

二、政策监管现状与趋势

综合目前人社部门、仲裁院及法院对企业外包用工及争议的态度，我们总结当前企业外包用工的政策监管现状和趋势如下：

第一，当下修法或颁发新政策的可能性都比较小。

目前劳动用工政策的关注点都集中在平台用工上，同时在外包用工中，企业、外包公司和劳动者三方的法律关系清楚，所以在未出现大的社会舆论或劳动者权益严重受损的背景下，修改劳动合同法或颁发新政策的可能性都比较小。政策大调整的前提是形成社会舆论的焦点，目前虽已有一些政府部门、媒体和学者开始关注制造业的外包用工问题，但都未形成社会舆论焦点。一旦形成社会舆论焦点，则要考虑用工模式的调整问题。

第二，仲裁院和法院每年审理的外包用工纠纷案件数量较少。

在中国裁判文书网中搜索相关案例，目前涉及到业务外包、劳务外包的案件数量都非常少。调研相关人社局和仲裁院，基本结论是：目前传统劳动关系和劳务派遣的争议案件数量仍然持续上升，但涉及外包用工的案件并不多，仲裁院也未把审理外包用工案件作为每年的工作重点。

第三，判定发包方与劳动者形成劳务派遣关系的可能性比较小。

外包用工最大的法律风险在于，判定外包用工为劳务派遣用工或事实劳动关系。从仲裁院和法院的反馈来看，判定为劳务派遣的可能性比较小。主要原因有两点：其一，目前全国人社系统在收缩劳务派遣用工业务，各地区都加强了对劳务派遣经营许可证的审核和管理。其二，判定劳务派遣关系必须具备符合的要件，核心要件有：在主体要件上，外包公司需具备经营劳务派遣资质和法定条件，在形式要件上需签订劳务派遣协议，在实质要件上，劳动者必须证明接受用工单位的直接管理。根据这三个要件，仲裁院和法院在审理类似案件时都比较谨慎。另外，外包公司与劳动者存在劳动关系的情况下，判定企业与劳动者存在事实劳动关系的可能性更小。

第四，仲裁院和法院在审理外包用工案件时态度都比较谨慎。

虽然《劳务派遣暂行规定》规定：“第二十七条　用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”但仲裁院和法院在审理类似案件时，态度都比较谨慎。

上海人社局、上海高院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》（2015）对此做了说明，“十一、关于派遣用工与人力资源服务外包的区分问题。人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况，派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等，比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。

发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理，不可简单判定法律关系已发生改变。”我们没有找到其他地区类似的会议纪要，但从上海市的会议纪要来看，仲裁院和法院都很难深入到管理细节中来判定法律关系，所以审理相关案件时，态度都比较谨慎。

第五，发包方与劳动者的法律关系将是未来劳动法律和政策规制的主要对象。

2022年7月18日，江苏省、上海市、浙江省和安徽省人社厅（局）印发了《长三角地区劳务派遣合规用工指引》。《指引》对劳务外包做了界定：“劳务外包是指用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式。主要特征：发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系；发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；承包单位与所雇用的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。”

同时《指引》对主体间的法律关系也做了界定：“3．法律关系方面：劳务派遣涉及三方关系，劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系，用工单位与被派遣劳动者之间的实际用工关系；劳务外包涉及两方关系，发包单位与承包单位之间的合同关系，承包单位与劳动者的劳动合同关系。”

通过《指引》对劳务外包概念和主体间法律关系的界定来看，该《指引》进一步证实和强化了目前劳务外包用工的合理性和合法性。但是，《指引》仍然存在较大的问题：其一，简单用“发包方是否参与管理”的标准对劳务派遣和劳务外包进行区分，很难对目前企业多种用工模式的性质进行清晰界定（下一篇文章将做具体分析）；其二，《指引》进一步强化了发包方与劳动者不存在法律关系的观点，这一点将会导致越来越多的企业会使用劳务外包用工。

按照《民法典》中承揽关系的界定，发包方与劳动者并不存在法律关系，但是现实中劳务外包并非是简单的承揽关系，并且承揽关系中也并没有禁止发包方参与管理。如果判定发包方与劳动者不存在任何法律关系，这将会在未来劳务外包中引发很多劳动者权益保护的问题。所以，我们认为，如果未来劳动法律和政策对劳务外包进行规制的话，发包方与劳动者之间的法律关系将是规制的重要内容和方向。

综合上述五点判断，我们认为目前整体政策环境是比较宽松的，如果因为偶发性事件而引发社会舆论的讨论，则需要重新判断政策的走向和趋势。

三、人力资源服务行业发展现状

随着多种外包用工形式的兴起和发展，目前整个人力资源服务市场正处于高速发展时期。以下对整个人力资源服务行业及外包用工现状进行分析。

人力资源服务市场目前处于蓬勃发展时期，据人社部数据显示，近五年来，人力资源服务规模有明显增长。截至2020年底，人力资源服务机构全年共为4983万家次用人单位提供人力资源服务，较2019年增加了772万家次，同比增长18.33%。截至2020年底，人力资源服务机构帮助2.9亿人次劳动者实现就业、择业和流动人数，较2019年增加了0.35亿人次，同比增长13.73%。

图1 2016-2020年人力资源服务次数统计

（资料来源：《中国灵活用工发展报告（2022）》）

图2 2016-2020年劳动者就业统计

（资料来源：《中国灵活用工发展报告（2022）》）

其中，作为人力资源服务的重要组成部分，我国外包服务行业市场也迎来黄金发展期，产业规模逐渐扩大。2020年数据显示，外包服务复合年增长率高达19.5%。外包模式下用工市场规模已超过6000亿元。

相比于欧美国家，我国人力资源外包服务结构仍有待转型升级。按照具体类型划分，可将广义上的人力资源外包分为三大类：传统劳动事务外包（劳动派遣和人事代理）、灵活用工（业务外包和岗位外包）、商务流程外包（某几项具体人事工作外包，如招聘、薪酬福利等）。2020年，三者在我国人力资源外包市场的占比分别40%、34%、26%。其中，劳动事务外包此类人事委托代理仍占到总营收一半以上。同时，由于入行门槛低，行业整体状态也较为分散，截止2020年底，全国共设立各类人力资源服务机构4.58万家，大、中、小型供应商间的竞争非常激烈。

随着新经济行业的出现和传统行业的转型升级，以业务外包和岗位外包为主的新灵活用工需求逐渐增长，其比例在人力资源外包市场占比逐渐提升。2015年到2020年灵活用工增加了6%的占比；传统劳动事务外包则呈下降趋势，2015年到2020年降低了8%的占比。2012年至今，全国人大审议通过了新的《劳动合同法》后，人社部相继出台了《劳务派遣暂行规定》等部门规章，劳务派遣使用更为受限，大量企业选择将派遣人员转为业务和岗位外包，劳务派遣在外包服务中的占比从2015年的5%降低到现在的3%以下。

图3 2015年我国外包服务结构图

图4 2020年我国外包服务结构图

在新的市场经济条件下，各行业的外包服务应用模式转型过程中呈现差异化形态。传统劳务派遣服务模式更广泛适用与制造业、国企事业单位；其中，对于岗位外包，国有企业和事业单位中的岗位外包更多仍是基于政府购买服务模式，而其他传统行业的私营企业中则为降低人力成本大量出现了“真派遣假外包”的现象；同时，以制造业为代表的传统行业的外包工作大多以廉价体力劳动力为主，包括流水线、搬运等。

互联网行业则为更灵活应对市场变化、提高核心竞争力而大规模采用了新型灵活用工，对业务外包和岗位外包的接受和使用程度最高；较于传统行业，互联网行业的灵活用工相对注重员工权益的保护，一定程度上在前控方面规避了用工风险，但互联网业务更新换代速度快的问题使外包人员面临被随时“优化”的困境，互联网人员受教育程度高、自我保护意识强的特点也使得激化管理矛盾甚至舆论风险可能性增强，这也为服务公司本身的风控能力以及与甲方企业的配合度提出了更高的要求。

图5 不同用工形态在行业上的分布图

（资料来源：《中国灵活用工发展报告（2022）》）

四、外包用工发展特点与趋势

我们结合外包用工在互联网企业、制造企业以及国有企业的发展现状，归纳出以下行业发展的特点与趋势。

第一，劳务派遣整体规模在下降，外包用工正在上升。

劳务派遣用工受“三性”岗位的限制及受政策强监管的影响，整体规模呈现下降的趋势，而外包用工正处于上升发展的趋势。这一点判断在很多报告和政府统计数据上都已体现出来。

第二，发包方完全不参与管理的业务外包或项目外包正逐渐缩减，发包方参与管理的人力外包形式正在增长。

在外包用工中，外包公司的服务质量、人员能力及人员稳定性一直是业务外包中很难解决的难题。随着部分公司在用工实践中不断试探政策底线，越来越多的企业开始加强业务外包中的管理，从而达到加强过程监管和服务质量把控的目标。在用工市场上可以看到的现象是，除了一些岗位独立性比较强的项目采用离岸外包的形式，越来越多的发包方则采用驻场的外包用工形式。

第三，订单式生产的加工制造企业使用外包用工正在逐步蔓延，并且在“长三角”和“珠三角”成为一种普遍用工现象。

为降低用工成本，解决招工难的问题，越来越多加工制造企业使用外包用工。加工制造业企业很多都是订单式生产，这些企业一般都是临时性或短期用工，外包用工在一定程度上满足了企业在生产淡旺季的用工需求。从江苏、浙江、广东等一些城市的用工情况来看，目前外包用工市场比较混乱，外包公司管理也不规范。一些外包公司为规避用工主体责任采用平台用工模式，把劳动者注册为个体工商户，不缴纳社保的现象也时有发生。目前社会舆论已开始关注此类用工问题，这些问题如果不能得到很好解决，可能会受到政策的强监管。

第四，部分企业开始采用外包用工的方式来转移劳动关系。

随着外包用工的发展，一些企业开始采用人力资源外包的方式来转移正式员工的劳动关系，并且这种现象正在行业内蔓延。外包用工本来是作为劳动合同用工的补充形式，但是目前一些企业为降低用工风险，开始用来转移劳动关系。普遍的做法是，劳动合同期满之后，员工与人力资源服务公司签订劳动合同，以此来改变法律关系。

第五，国有企业对编制外人员采用外包用工的数量和规模正在上升。

根据对北京地区央企人力资源部门的访谈了解到，国有企业之前对编外人员，特别是职能岗位大多采用劳务派遣的用工方式，而ITO采用项目外包的方式。但随着外包用工的发展，一些央企开始对职能或技术开发类的编外人员采用外包用工方式，并且这种现象正呈现上升的趋势。

第六，行业隐患和风险主要集中在制造业和不合规的外包用工。

目前行业最大的隐患和风险：其一，制造业的外包用工正处于无节制的增长当中；其二，供应商经营不善和管理不规范；其三，企业使用外包用工方式来转移劳动关系。目前学界和社会舆论已开始关注外包用工问题，但还未形成较大的社会舆论影响，一旦外包用工成为社会焦点话题，这个行业就有可能迎来政策强监管。

通过以上总结，我们可以看出，外包用工作为一种新的用工模式在近年来得到了快速的发展，但保持行业的健康发展将成为未来一个很重要的问题。(未完待续)

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