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疫情相关劳动法规知识(3)企业灵活用工的规定
17、用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的,如何调整和稳定劳动用工关系?
答:因疫情导致用人单位生产经营困难的,用人单位可引导劳动者通过协商,采取优先安排年休假、调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等灵活方式,稳定企业劳动用工关系,尽量不裁员或者少裁员。人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5 号)规定:“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与劳动者协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员……。”
人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、中华全国工商业联合会《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8 号)规定:“支持困难企业协商工资待遇。对受疫情影响导致企业生产经营困难的,鼓励企业通过协商民主程序与劳动者协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位;对暂无工资支付能力的,要引导企业与工会或劳动者代表协商延期支付,帮助企业减轻资金周转压力。”
18、疫情防控期间,为减少人员聚集,用人单位如何调整工作时间?
答:用人单位可与劳动者协商,通过采取错时上下班、弹性上下班、缩短工时、居家远程办公等方式灵活安排工作时间及工作方式。人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、中华全国工商业联合会《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8 号)第二条第二款规定:“鼓励灵活安排工作时间。在疫情防控期间,为减少人员聚集,要鼓励符合规定的复工企业实施灵活用工措施,与职工协商采取错时上下班、弹性上下班等方式灵活安排工作时间。”
19、疫情期间,用人单位人手不足的,是否可以与其他用人单位共享劳动者?
答:可以。
《人社部调解仲裁管理司涉疫情劳动人事争议处理政策解读》(2020 年5 月8 日)中讲到,“共享用工”是借出企业与借入企业之间自行调配人力资源、解决特殊时期用工问题的应急措施。“共享用工”的本质是不改变借出员工企业与劳动者之间的劳动关系。
实践中,存在一些借出员工企业以营利为目的借出员工,借出和借入员工的企业以“共享用工”之名,进行违法劳务派遣,或诱导劳动者注册个体工商户以规避用工责任的问题。根据人力资源和社会保障部劳动关系有关政策解读口径规定,借出和借入员工企业之间可以通过签订民事协议明确双方权利义务关系。目前,“共享用工”在法律主体认定、劳动报酬支付、社会保险缴纳等方面还存在制度盲点,需要深入研究。
《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38 号)第18 条规定:“疫情防控期间,员工富余单位将劳动者借出至缺工单位共享用工的,不改变借出单位与劳动者之间的劳动关系,但劳动合同中的相关条款经双方协商可以变更。”
根据上述规定,员工富余单位将劳动者借出至缺工单位共享用工,有利于实现人力资源合理分配,但不改变出借单位和劳动者之间的劳动关系,共享用工方式仅是疫情等特殊时期下的权宜之计,不适合作为常态使用。同时,借出和借入员工是企业之间行为,应当通过签订民事协议明确双方权利义务关系,并注意保护共享员工的合法权益。
20、受疫情防控影响,劳务派遣关系应如何处理?能否以疫情为由随意退回派遣员工?
答:受疫情防控影响,用工单位应当妥善处理劳务派遣关系,不能以疫情为由随意退回派遣员工,被派遣劳动者在用工单位期间的工资待遇等参照用工单位直接用工的相关政策。
《广东省人力资源和社会保障厅春节假期延长假期间、延迟复工期间、新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者被采取隔离措施期间工资待遇相关问题解答》第四条规定:“用工单位不得以出现《劳动合同法》第四十条、四十一条规定的情形,将新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者或者因政府采取隔离措施以及其他紧急措施导致不能提供正常劳动的人员中的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。被派遣劳动者在用工单位期间的工资待遇等参照用工单位直接用工的相关政策。”
21、用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的,是否可以安排劳动者综合调剂使用休息日、调整薪酬、轮岗轮休?
答:可以。
《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定:“国家机关、事业单位实行统一的工作时间,星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位,可以根据实际情况灵活安排周休息日。”《深圳市应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业共渡难关的若干措施》(2020 年2 月7 日)第十四条规定:“实施灵活用工政策。允许企业依法综合调剂使用年度内的休息日,平衡目前在岗工作人员和无法正常返岗人员的总体工作时间。”人力资源社会保障部《关于复工复产中的劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费等27 个问题的权威解答》(2020 年2 月21 日)中指出,如果用人单位受疫情影响导致企业生产经营困难的,“鼓励企业通过协商民主程序与劳动者协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。”人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5 号)规定:“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与劳动者协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。”
由上述规定和解答可知,政策和国家人力资源和社会保障部门鼓励用人单位因疫情影响导致生产经营困难的,尽可能不裁员或者少裁员,对应地,也允许和鼓励用人单位采取民主程序与劳动者协商采取综合调剂使用休息日,调整薪酬、轮岗轮休的方式稳定工作岗位,但需注意采取该等方案进行薪酬调整、休假安排调整的,需与劳动者协商进行。
22、用人单位因疫情防控需要完成生产任务,是否可以安排超时加班?
答:可以。
《中华人民共和国劳动法》第四十二条规定:“有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制:(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;(三)法律、行政法规规定的其他情形。”
《中华人民共和国劳动法》第四十一条所规定的是针对用人单位安排劳动者加班时间的限制,通常情况下用人单位超过该条法律规定安排劳动者超时加班的,违反法律规定。但是,部分特殊情形下,用人单位可以安排劳动者超时加班,上述《中华人民共和国劳动法》第四十二条规定了三种特殊情形,我们认为因疫情防控的需要所需要完成的生产任务,例如医疗设备生产、疫情防护或检测材料生产等,属于影响公众利益的情况,用人单位可安排劳动者超时加班。
23、因疫情中高风险地区交通管制措施,导致劳动者不能在用人单位复工后及时返岗上班的,用人单位如何应对?
答:因疫情中高风险地区交通管制措施,导致劳动者不能在用人单位复工后及时返岗上班,如劳动者具备远程办公条件,且用人单位认为应当通过远程办公提供劳动的,用人单位可以安排劳动者远程办公。不能远程办公的,用人单位可考虑优先安排劳动者使用年休假,休假期间工资正常支付。如果劳动者不能在用人单位复工后及时返岗上班且时间较长的,可由双方协商,并由用人单位参照停工停产相关规定向劳动者支付相应停工停产工资或者生活费。
《广东省高级人民法院关于依法保障受疫情影响企业复工复产的意见》中规定:“促进涉诉劳动关系和谐稳定。对因疫情导致生产经营困难的企业,引导劳动者与经营者通过协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等灵活方式稳定企业劳动用工关系。依法合理处置疫情防控期间劳动者的报酬待遇,确因疫情长期无法返岗的,用人单位应当在合理期间内按照劳动合同的约定支付工资并缴纳社会保险;超过一定期间的,应当按照有关规定发放生活费用;用人单位与劳动者协商一致的,可按协议约定处理。”
劳动者因所在地属于疫情中高风险地区、当地政府采取交通管制措施导致不能及时返岗工作的,应当及时向用人单位说明情况,提供政府或者机关采取交通管制的相关证明材料,并按照企业规章制度规定履行请假手续。劳动者如实报告的,用人单位不应以旷工为由对劳动者进行处理,但是可以要求劳动者提供所在地区政府相关通知、社区或村委会的书面情况说明或者地区交通限制通知等材料。
24、非因疫情防控需要,用人单位安排劳动者到疫情防控措施尚未解除的疫情中高风险地区出差,劳动者是否可以拒绝?
答:可以。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条第一款规定:“劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。”疫情防控的特殊时期,劳动者出于自身安全考虑,认为用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。劳动者若非特殊人员例如医护人员,非因疫情防控需要,劳动者在疫情中高风险地区政府宣布解除疫情防控措施之前,有权拒绝用人单位的出差安排。
25、劳动者在隔离期满或政府采取紧急措施结束后要求返岗,用人单位是否可以拒绝?
答:不可以。
《中华人民共和国传染病防治法》第十六条规定:“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”《中华人民共和国劳动法》第三条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”。虽然劳动者曾经因疑似患病、密切接触或者曾经与疫区有所接触等被隔离,但隔离期满只要能够证明其已经排除了传染病嫌疑,则用人单位不得拒绝劳动者返岗工作。
26、因疫情防控需要,不涉及重要国计民生的用人单位是否可以要求劳动者提前复工?
答:不可以。
根据《中华人民共和国传染病防治法》第七十七条和《中华人民共和国刑法》第三百三十条的规定,因违反传染病防治法规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应依法承担民事责任;情节严重的,可能构成妨害传染病防治罪,届时,用人单位可能被判处罚金,责任人则最高可判处三年以上七年以下有期徒刑。因此,建议用人单位在政府规定的复工时间之前,不安排劳动者提前复工。
27、患有新冠肺炎的劳动者传播传染病病原体的,应承担什么法律责任?
答:患有新冠肺炎的劳动者,因故意或者过失造成传染病病原体传播,需承担民事责任,情节严重违反《中华人民共和国刑法》者将承担刑事责任。
《中华人民共和国刑法》第一百一十五条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”《中华人民共和国传染病防治法》第七十七条规定:“ 单位和个人违反本法规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任。”
根据上述法律规定,对于患有突发传染病或疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗的劳动者,过失造成传染病传播,情节严重、危害公共安全的,将构成过失以危险方法危害公共安全罪。此外,劳动者违反规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,还应当依法承担民事责任。
28、劳动者以存在感染新冠肺炎风险为由拒绝上班,如何处理?
答:用人单位所在区域并非疫情封控区、管控区,或者所在区域
已经解除强制防疫措施以后,劳动者不得以存在感染新冠肺炎风险为由拒绝上班。
《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定:“劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定:“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。”
在履行劳动合同过程中,劳动者对用人单位合理的工作安排依法负有服从义务。劳动者在向用人单位提供劳动