关联企业混同用工，指劳动者已与一家用人单位建立了劳动关系，非因本人原因，被用人单位借调、委派到与该用人单位存在关联关系的另一家用人单位工作，接受关联公司的管理的一种现象，是灵活用工的一种形式。但是，关联企业混同用工，如何认定劳动关系呢？

一、关联企业混同用工的常见类型

（一）集团公司、母子公司之间的借调、委派

集团总部和下属公司之间、母公司和子公司之间的相互借调、委派人员，员工同时受两家公司的管理，但是借用公司与劳动者之间未签订任何书面协议。

（二）公司之间存在人员、业务、场所、财务等方面的高度混同，劳动者同时为多家公司提供劳动

由于公司之间存在人员、业务、场所、财务等方面的高度混同，导致难以确认与劳动者建立劳动关系的用人单位。

二、关联企业混同用工的用工关系认定及相关法律责任

（一）劳动关系的认定

1. 原则上，关联单位交叉轮换使用劳动者，以劳动合同签订主体作为认定劳动关系的依据。未订立劳动合同的，可以根据发放工资主体、缴纳社会保险主体、工作地点、工作内容等因素综合认定。

如《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（二）第3条、《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》26等全国大部分法院均是如此规定。

2. 在关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。

如《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定：“关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题，关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。”

（二）工龄合并计算

根据《劳动合同法实施条例》第10条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定，如果不是因为劳动者本人原因，被用人单位以组织委派或任命形式调动到关联企业，劳动者在关联公司之间工作的工龄应合并计算。但是，有明确证据表明，劳动者在关联公司之间的调动是由于劳动者主动申请等原因导致的除外。

（三）劳动合同签订次数

根据《劳动合同法》第14条、《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》37、《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第三十五条、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用 〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉 若干问题的指导意见》等规定，劳动者与关联企业已经连续签订了二次固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，用人单位不得通过在关联企业之间换签的形式恶意规避签订无固定期限劳动合同。

（四）规则制度的适用

基于法人独立性，因规章制度未在关联公司进行民主和公示，规章制度原则上不能适用于关联公司的劳动者。从司法案例看，目前大部分地区认为关联公司的规章制度不能当然适用于其他关联公司的劳动者，除非履行了民主、公示程序，尤其是公示程序。

但江苏在此问题上存在特殊规定。江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年）第二条，规章制度制定程序存在瑕疵时的效力认定，有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了 《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。

（五）工伤保险责任

《工伤保险条例》第四十三条第（三）款规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

因此，在关联公司借调使用员工的情况下，对外由原用人单位承担工伤保险责任，对内原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。但对于非借用关系的关联和混同用工，暂无明确规定。首先确定劳动关系，再根据劳动关系确定工伤责任的承担。

三、关联企业混同用工相关实务问题

问题一：劳动者未与任何一家公司签订劳动合同，如何认定劳动关系？

在劳动者未与任何一家公司签订劳动合同的情况下，对于劳动关系的认定将会发生争议。

观点一：关联公司存在对劳动者交叉用工并支付劳动报酬的情形，可认可关联公司与劳动者之间系双重用工或双重劳动关系

上诉人南京恒盾科技有限公司、南京爱尔达信息科技有限公司与被上诉人沈一鸣劳动争议案——法律并未禁止劳动者与用人单位存在双重劳动关系。恒盾公司、爱尔达公司于2015年7月1日签订的合作协议，明确载明了两家公司可以对人员进行调配使用。自2016年3月起，爱尔达公司为沈一鸣缴纳社会保险，爱尔达公司亦与沈一鸣于2017年1月1日签订了劳动合同，但在沈一鸣工作期间，主要接受恒盾公司的工作安排。亦由爱尔达公司法定代表人陈利，恒盾公司法定代表人颜立山支付相应的工资及绩效等劳动报酬。据此，可以认定恒盾公司、爱尔达公司存在对沈一鸣交叉用工并支付劳动报酬的情形，可以据此认定恒盾公司、爱尔达公司与沈一鸣系双重用工或双重劳动关系。

观点二：根据相关法律，劳动者与关联公司间只存在一层劳动关系，只有实际的用人单位才与劳动者之间存在劳动法意义上的劳动关系

何平与庭军公司、米易县蓝晶石材有限公司劳动争议案——庭军公司与米易县蓝晶石材有限公司存在用工主体混同及用工混同的情形。根据相关法律关于劳动者与关联公司间只存在一层劳动关系，只有实际的用人单位才与劳动者之间存在劳动法意义上的劳动关系之规定及何平在庭军公司红岩子花岗矿山受伤的事实，与何平建立劳动关系的应为庭军公司。

问题二：对劳动者进行用工管理（如发放工资、缴纳社保等）的主体，与劳动合同上的用人单位主体不一致，如何认定劳动关系？

观点一：关联公司存在混同用工现象，但是同一劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，依法应确认劳动者与实际用工的用人单位存在劳动关系。

榴乡农业股份有限公司等与高媛劳动争议——榴乡公司与中铄公司存在混同用工现象，但是同一劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，因此法院根据高媛的陈述及提供的证据，依法确认高媛与中铄公司存在劳动关系。

观点二：关联公司存在混同用工现象，但是同一劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，依法应确认劳动者与已签订劳动合同的用人单位存在劳动关系。

房圣杰与深圳市中潜潜水运动有限公司劳动合同纠纷——由立扬舜公司与中潜公司向房圣杰交替发放工资和混同管理的情况来看，立扬舜公司与中潜公司存在对房圣杰混同用工的事实，但由房圣杰只领取一份劳动报酬的情况来看，房圣杰与立扬舜公司和中潜公司之间不能成立双重劳动关系。立扬舜公司系与房圣杰存在劳动关系的用人单位，中潜公司仅为混同用工单位，不属于与房圣杰存在劳动关系的一方主体，房圣杰基于劳动关系起诉中潜公司直接支付劳动关系待遇，属于主体不适格的情形。

问题三：用人单位未与劳动者签订劳动合同，能否主张未订立书面合同的二倍工资差额？

观点一：关联公司均未签订书面劳动合同，最终被认定与劳动者存在劳动关系的主体有义务与劳动者签订书面劳动合同，否则该主体需要向劳动者支付未签订劳动合同的双倍工资差额，另一混同用工主体将对此承担连带责任。

北京时代天成文化发展有限公司与于书兴等劳动争议——传媒公司与发展公司系一套人马、两块牌子，发展公司与传媒公司存在关联关系。传媒公司未与于书兴依法签订书面劳动合同，应向于书兴支付未签劳动合同二倍工资差额，发展公司理应对此承担连带给付责任。

观点二：关联用工与其中一方签订书面劳动合同，与另一方未签订书面劳动合同，劳动者不能要求确认与另一方存在劳动关系、进而要求未订立书面劳动合同二倍工资。

安桂明与北京满仓红投资管理有限公司等劳动争议——国金盛典公司与满仓红公司存在混同用工，应承担连带责任。但安桂明与国金盛典公司签订有劳动合同，故其要求支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，法院不予支持。

问题四：关联企业之间轮流与劳动者签订合同，规避签订无固定期限劳动合同的恶意如何认定？

观点一：劳动者前后的工作地点、岗位、内容等均未发生变化，而只是独立的关联企业之间轮流与劳动者签订合同，则应当认为用人单位存在恶意规避的情形。

王成张与苏州易顺达运输有限公司、苏州金驼铃石化物流有限公司劳动争议——金驼铃公司系易顺达公司的大股东，两者系关联企业，两公司轮流与王成张签订劳动合同，王成张的工作场所、工作岗位、工作内容一直未发生变化，故金驼铃公司与易顺达公司签订的劳动合同次数应当连续计算。

观点二：关联公司之间接替履行剩余劳动合同期限的，不应当认为用人单位存在恶意规避的情形，不应视为两次签订固定期限的劳动合同。

杨静华与中移在线服务有限公司移动佛山分公司、中国移动通信集团广东有限公司移动佛山分公司劳动合同纠纷——杨静华与被告中移在线佛山分公司、被告中国移动佛山分公司签订《劳动合同主体变更协议》后，杨静华与被告中移在线佛山分公司所签订的劳动合同的终止期限与杨静华于2015年6月30日与被告中国移动佛山分公司签订的劳动合同的终止期限是一致的。故不能视为杨静华与被告中移在线佛山分公司签订了两次固定期限劳动合同。

四、关联用工的风控合规建议

（一）企业风控建议

第一，尽量避免与关联企业混同用工和交叉轮换用工。

第二，如确有必要借调、委派，应与劳动者协商确定，劳动者的原用人单位及其关联企业均应对委派、调动等的性质进行书面确认。

第三、制定专门的规章制度或与签订协议，明确以下内容：

(1) 劳动者的劳动关系归属；

(2) 劳动者与原用人单位以及新用人单位的各类权利义务；

(3) 借调/委派期限、退回流程及劳动者的工资、加班费、社会保险、福利、休假等有关待遇。

第四，若涉及劳动关系变动，及时办理新旧用人单位离职和入职手续，约定清楚工作年限、待遇等问题。

第五，新用人单位应依法完成规章制度的民主和公示程序。

第六，对非因本人原因借调、委派到关联企业工作的劳动者，应依法签订无固定期限劳动合同。

第七，解聘劳动关系如涉及支付经济补偿金，应将两家用人单位的工作年限连续计算。

（二）劳动者风险防范建议

第一，在履职过程中，劳动者如遇关联企业委派、借调等情况，应与用人单位明确劳动关系归属，并及时留存相关证据。

第二，协商过程中，劳动者可要求用人单位对其工资标准、福利待遇、委派年限等具体问题进行说明，并应留存相应证据。

第三，在劳动仲裁及诉讼过程中，可对其提供劳动的所有关联企业主张权利，防止关联企业相互推诿、逃避责任。

五、关联用工纠纷处理建议

两家关联用人单位与劳动者劳动关系不清时，可遵循以下的处理思路：

两家关联用人单位与劳动者劳动关系不清时，可遵循以下的处理思路：

1. 是否混同经营：如两家用人单位是混同经营，则适用用人单位人格否认理论。

2. 是否交叉混同用工：如果劳动者同时为两家单位提供劳动，两家单位存在交叉混同用工，则认定为双重劳动关系，由两家单位承担连带责任。

3. 是否一虚一实用工，是否交替变更用人单位：两家用人单位不是混同经营，均系独立经营，需要看劳动者在两家单位是否均实际工作过，如果虽然与一家单位签过劳动合同，但从未实际工作过一天，则不会被认定双方劳动关系，则劳动者与实际工作过的单位形成劳动关系。

4. 是否先后用工，是否委派关系：在两家单位均实际工作过，经前一家单位委派到后一家单位担任董事长、总经理等负责人，则劳动者与前一家用人单位存在劳动关系。

5. 借调还是调动：在两家单位均实际工作过，如果到后一家单位担任董事长、总经理等负责人以外的劳动者，则要看到后一家单位工作是借用，还是调动。首先看双方有无协议约定，其次看调职函的规定。没有合同，无法区分借用和调动时，如果都没有签订劳动合同等协议，则工资由谁支付就与谁有劳动关系。